El 3 de agosto de 2016 Macri convocó a la plana mayor sindical y aprovechó la circunstancia de que hubieran gobernadores, para hacer “un acto histórico de reparación”, según se lee en la web del Ministerio de Salud. Anunció que había ordenado “la devolución” de los fondos que Cristina Kirchner “había retenido a las obras sociales” y que sumaban más de 29.000 millones de pesos según las cuentas que resultan del decreto 908 del 2 de agosto de 2016, acumulados en el Fondo Solidario de Redistribución (FSR) creado por ley 23.661. Además, se anunció la “creación” de una Cobertura Universal de Salud.

Se dice que 2.704 millones de pesos fueron devueltos en esa fecha de manera inmediata (no figuran en el decreto involucrado, 908/16, y no se encontró qué norma ordena tal devolución). El decreto destina 8.000 millones a un fideicomiso que administrará el Banco Nación. Esto no tiene razón de ser porque el mismo FSR es, él mismo, un fondo fiduciario. Además, no podía ser legalmente instrumentado, porque ni el Estado ni las obras sociales tienen la propiedad de ese dinero, condición esencial que establece el Código Civil y Comercial para la creación de un fideicomiso. Para más, la misma Superintendencia de Servicios de Salud (que administra el FSR) había prohibido a las obras sociales que formaran fideicomisos con los fondos aportados por sus afiliados, como se verá abajo.

También, con 4.500 millones el decreto creó un Fondo de Emergencia y Asistencia a los agentes del seguro de salud, que tampoco tiene razón de ser porque es uno de los fines para los que se creó el FSR. Por fin, -esto representa más de la mitad de los fondos- 14.267.963.875,96 pesos se destinaron a comprar BONAR 2020 (bonos del estado a vencer en 2020). Los intereses y la amortización volverán a su origen, el Fondo Solidario de Redistribución.

El FSR es un respaldo del “sistema universal de cobertura” que creó la ley 23.661 bajo la figura de un seguro de salud, que involucra a todos los agentes del mismo (obras sociales, organizaciones de medicina prepaga y hospitales públicos). Su destino es nivelar los recursos entre las distintas obras sociales y asegurar la cobertura médica a quienes no la tienen.

En primer término, sorprende el título anunciado: crear una “Cobertura Universal de Salud” que no es más que la figura con que la misma ley 23.661 se refiere al Sistema Nacional de Seguro de Salud.

En segundo término, como se puede apreciar en las noticias, si hubo entrega de fondos a las obras sociales, sólo se hizo por el 10% (los 2.700 millones mencionados).

Por fin, la motivación de la medida expresa que está destinada a “preservar el valor” de los fondos. Es cierto que los BONAR tendrán ese efecto, pero lo que se lee es que el gobierno compró bonos estatales con esos fondos contra lo previsto por la ley 23.661, que es dar una cobertura de salud a todo el pueblo y no financiar al Estado. A un año de la firma del decreto, no se detectó ni la firma del fideicomiso (sólo se aprobó el modelo de contrato, cuyas irregularidades merecen otro artículo), ni la orden de apertura de la cuenta para el Fondo de Emergencia y Asistencia. Aunque ninguna de las dos medidas serviría a la preservación de los fondos. Se reitera que tampoco se pudo encontrar el modo cómo se instrumentó la devolución de los 2.704 millones.

En lo central, a simple vista se aprecia que no hubo tal “devolución” porque, en principio, no podía haberla, ya que la ley prevé que el dinero del FSR se entregue como reintegro de gastos que la obra social debe acreditar mediante la correspondiente factura, que es el eje concreto sobre el que gira el manejo de los fondos. Lo que prometieron fue informatizar el proceso de facturación y relación administrativa entre el FSR y las obras sociales, proyectos que, es sabido, suelen ser muy costosos.

De modo que la “devolución” tendría que haberse instrumentado a través de los pedidos de las obras sociales y no la hubo porque el 90 % de los fondos (si se devolvió efectivamente el 10 %) quedó en manos del Estado, sea porque tomó más de la mitad en préstamo, o porque quedaron en la órbita de “administración” del Banco Nación que, en definitiva, es el Estado.

Un decreto que no era ni necesario ni urgente

A un año de dictado el decreto, lo único que se hizo fue ampliar la emisión de la serie de bonos estatales, veinte días después. No se ha concretado, hasta donde se investigó, ni el fideicomiso previsto ni la constitución del fondo de emergencia.

La ampliación de la emisión de bonos la ordenaron las secretarías de Hacienda y Finanzas en la Disposición Conjunta N° 10-E del 30 de agosto de 2016. Resulta llamativo que entre la suma que se menciona al explicar la motivación de la medida, según mandó invertir el decreto, y la suma que figura líneas más abajo en el articulado de la misma, hay una diferencia en menos de casi 268 millones de pesos: el decreto mandaba invertir casi 14.268 millones y la disposición citada ordena comprar hasta 14.000 millones… redondos. En tanto se trata de fondos fiduciarios bajo la administración estatal, esa diferencia no se justifica sin una norma que la explique y no se pudo encontrar ninguna.

Tampoco se pudo averiguar cómo se hizo efectiva la devolución de 2.704 millones que se anunció como inmediata, a las obras sociales (léase sindicatos).

Estas medidas podrían haber tenido una justificación en su justificación declarada: preservar los fondos de los efectos de la inflación. Sólo que se eligió la vía de un decreto de necesidad y urgencia que es a todas luces inconstitucional.

En su art. 99 la constitución argentina autoriza al Presidente a dictar decretos sobre temas que regula expresamente, por razones de necesidad y urgencia, lo que significa que las circunstancias hagan imposible seguir los trámites parlamentarios ordinarios. Esto es, cuando el Congreso no se encuentre reunido, básicamente, sea porque está en receso o porque alguna causa de fuerza mayor lo impide. En tal caso, la ley 26.122 fija el trámite para la ratificación parlamentaria que le dé a esos decretos fuerza de ley: una comisión bicameral tiene que expedirse dentro de los diez días de recibido el decreto, dictaminar y elevarlo a las Cámaras de Senadores y Diputados para su tratamiento inmediato. Y el resultado debe publicarse, como toda norma.

Pues bien: el decreto 908/16 fue dictado el 2 de agosto, estando el Congreso en plena actividad, de modo que no existieron circunstancias que impidieran su trámite. Además, la materia que se legisla está expresamente excluida de la posibilidad de delegación porque es tributaria. Esto surge de las consideraciones que hace la Superintendencia de Servicios de Salud en la Resolución 615 del 2011, donde caracteriza a los fondos de las obras sociales provenientes de aportes y contribuciones, como parafiscales y por tanto, materia tributaria.

De hecho, no había ninguna necesidad de dictar esas medidas y menos, urgencia, porque la preservación de los fondos se podría haber dispuesto por la Superintendencia de Servicios de Salud sin necesidad de decreto ni ley. Pero para tomar los fondos mediante bonos, desviándolos del destino que fijó la ley de creación del Fondo al que pertenecían, sí se necesitaba una ley.

El trámite parlamentario también es llamativo: los dictámenes, por mayoría y minoría, de la comisión bicameral encargada de estudiar los decretos de necesidad y urgencia, se pronunciaron por su aprobación con argumentos que solo repiten la motivación formal del decreto. Los dictámenes y el decreto se enviaron a las cámaras pero nunca fue tratado. Ya ha pasado un año casi y todos los plazos se encuentran vencidos.

Si algo caracteriza y da razón de ser al Estado de Derecho son las formas que establece, ya que garantizan los procedimientos que legitiman las decisiones de gobierno.

Como se ve, en el caso referido están involucrados no sólo el Poder Ejecutivo sino también el Legislativo. Habrá que ver qué pasa con el Judicial, que tiene en sus manos la denuncia.

Los fondos devaluados

Como se lee en los considerandos del decreto, la explicación formal de las razones de la medida fue que era necesario preservar los fondos del efecto inflacionario, algo que la gestión anterior había omitido.

El detalle que no se mencionó fue que los fondos acumulados sumaban más de 29.000 millones de pesos que eran tales el 15 de diciembre de 2015. El 17 de diciembre seguían siendo la misma cifra, sólo que reducida en casi un 40 % por la devaluación dispuesta el 16 de diciembre.

De modo que si se tomó la medida preventora ocho meses más tarde, bien podría haber sido anticipada.

Pero a ésta, si bien es la cifra más abultada que se conoce afectada por la devaluación, hay que sumarle el dinero que había en el Fondo de Garantía de Sustentabilidad de la ANSES, que en noviembre de 2015 parece haber “orillado” los 16.000 millones de pesos.

También parece haber habido unos 4.271 millones en un Fondo para la Reconstrucción de Empresas, que se detectó en la Resolución 93-E/2017 por la que el ministro de Finanzas, Luis Caputo, dispuso cambiar por una Letra del Tesoro el pasado 21 de junio.

De modo que las cuentas denuncian que el 15 de diciembre de 2015 había unos 50.000 millones de pesos depositados en fondos fiduciarios de administración estatal que en un día perdieron casi el 40 % de su valor, unos 20.000 millones que representan, al cambio del 15 de diciembre, unos dos mil millones de dólares.

Todavía no se ha podido determinar cuántos fondos fiduciarios de administración estatal existen y los fondos depositados que los integran, pero esta cruda realidad de la devaluación dispuesta por Macri, contrasta con las conocidas inversiones de varios miembros de su gabinete en la compra de dólar a futuro, sin contar que la mayoría tienen cuentas en el exterior que, por cierto, no deben estar nominadas en pesos argentinos.

La noticia de la supuesta devolución de fondos fue titular en la mayoría de los medios masivos y ampliamente publicitada sin que hubiera alguna excepción, salvo algún artículo en la prensa especializada e internet. El detalle de la medida recién apareció en algunos medios, días más tarde y en notas específicas, con lo que el efecto mediático quedó consolidado, configurando una nueva acusación contra el gobierno de Cristina Kirchner, que el dictamen minoritario de la comisión bicameral dejó a salvo.

También se publicitó la “falta de diligencia” de dicha gestión al no resguardar los fondos de la ANSES, pero ningún medio mencionó que todos esos fondos quedaron expuestos a la devaluación por el mismo gobierno que los administraba.

Lo expuesto es resultado de la consulta de documentos oficiales publicados en el sitio infoleg.gov.ar y hablan por sí mismos.

Néstor Tato es abogado e investigador del Centro Mundial de Estudios Humanistas