Por Nicolás Boeglin (*)
A raíz de la adopción de una legislación para proteger al fumador contra los efectos del tabaco en el 2008, la empresa multinacional Philip Morris entabló una demanda contra Uruguay ante el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado (CIADI, más conocido por sus siglas en inglés ICSID) en el 2010. Se trata de un mecanismo arbitral instituido en 1965 en el marco del Banco Mundial, que ha sido objeto de numerosas críticas en años recientes, en particular en América Latina (Nota 1). La demanda de Philip Morris se basó en el Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) entre Uruguay y Suiza, un tipo de tratados bilaterales redactado de tal manera que también ha dado pié para una demanda contra Costa Rica (Nota 2).
La decisión del CIADI
En su decisión dada a conocer el pasado 8 de julio del 2016 (ver texto completo ), el CIADI rechaza los cargos presentados por la empresa, y falla a favor de Uruguay, condenando a la empresa a pagar 7 millones de US$ a Uruguay así como a asumir los gastos de funcionamiento del CIADI (que ascienden a unos 1,5 millones de US$). Se lee en este artículo de prensa que: «Uruguay sostuvo que las medidas que adoptó fueron en su rol legítimo de regulador y en pos de velar por la salud de la población; que se tomaron en cumplimiento del Convenio Marco del Control del Tabaco (CMCT), y que fueron efectivas para descender el porcentaje de fumadores en el país. Solicitó, por tanto, que se desestimara el reclamo de Philip Morris y se compensara a Uruguay por todos los gastos en los que incurrió en el proceso judicial«.
En una etapa preliminar, Uruguay había cuestionado la competencia del CIADI, basándose en el hecho que su sistema judicial (tribunal contencioso administrativo y juez constitucional) había conocido de acciones legales contra esta legislación entre el 2008 y el 2009, y que el juez uruguayo había confirmado su plena validez dentro del ordenamiento jurídico uruguayo (ver detalle de las acciones legales en los párrafos 153-167 del laudo de pasado 8 de julio del 2016). El 2 de julio del 2013, el tribunal arbitral del CIADI se había declarado competente, rechazando los alegatos presentados por Uruguay (ver texto completo de su decisión sobre su competencia).
El peso de un “amicus curiae”
Ante los alegatos de la empresa tabacalera multinacional con relación al carácter supuestamente «arbitrario» de las medidas tomadas para proteger la salud de los uruguayos, los árbitros del CIADI parecen haber tomado en consideración, además de los argumentos de Uruguay, el «amicus curiae» sometido al tribunal arbitral por parte de la Organización Mundial para la Salud (OMS, más conocida por sus siglas en ingles WHO) y de su homóloga panamericana (OPS o PAHO). La lectura del fallo no permite saber hasta qué punto las iniciativas de estas dos organizaciones internacionales pudieron influenciar a los tres árbitros, pero merece mención el hecho que sea posiblemente la primera vez en la historia del CIADI que los árbitros del CIADI reciben un “amicus curiae” proveniente de dos órganos técnicos en materia de salud (uno de Naciones Unidas, el otro del sistema interamericano).
En el párrafo 391 del laudo arbitral, leemos que: «Both measures have been implemented by the State for the purpose of protecting public health. The connection between the objective pursued by the State and the utility of the two measures is recognized by the WHO and the PAHO Amicus Briefs, which contain a thorough analysis of the history of tobacco control and the measures adopted to that effect. The WHO submission concludes that “the Uruguayan measures in question are effective means of protecting public health». The PAHO submission holds that “Uruguay’s tobacco control measures are a reasonable and responsible response to the deceptive advertising, marketing and promotion strategies employed by the tobacco industry, they are evidence based, and they have proven effective in reducing tobacco consumption«.
Los gastos en honorarios de abogados
Notemos que en el párrafo 583 del fallo arbitral dado recientemente a conocer, se lee que Uruguay debió sufragar gastos para su defensa que ascienden a más de 10 millones de US$ (el monto exacto dado a conocer es de: 10.319.833.57), mientras que la empresa reconoció haber gastado casi 17 millones de US$ (16.906.045.46). Estos datos confirman nuevamente el alto costo que significa para el erario público de un Estado el enfrentar demandas de este tipo. Actualmente, en la región centroamericana, El Salvador espera una decisión del CIADI con relación a una demanda interpuesta en el 2009 por una empresa minera por no haber renovado una concesión minera (caso Pacific Rim Cayman LLC, por 300 millones de US$) mientras que Costa Rica fue demandada en el 2014 por la empresa minera canadiense Infinito Gold al ver su proyecto suspendido por decisión de la justicia costarricense en el 2010, confirmada en el 2011 (caso Infinito Gold Ltd, por 94 millones de US$) (Nota 3).
En el párrafo 590 conclusivo del laudo del tribunal del CIADI a favor de Uruguay, se lee que: «For the reasons set forth above, the Tribunal decides as follows: (1) The Claimants’ claims are dismissed; and (2) The Claimants shall pay to the Respondent an amount of US$7 million on account of its own costs, and shall be responsible for all the fees and expenses of the Tribunal and ICSID’s administrative fees and expenses, reimbursing to the Respondent all the amounts paid by it to the Centre on that account«.
Breves valoraciones conclusivas
Pese a favorecer a Uruguay, y a una gran cantidad de titulares de prensa refiriendo a la “victoria” uruguaya y a la “derrota” de la tabacalera, esta nueva decisión del CIADI viene a evidenciar nuevamente los efectos negativos del sistema de arbitraje de inversión para las economías de los Estados de América Latina. Estos van más allá de los únicos honorarios que las finanzas públicas deben sufragar ante cada demanda. En muchos casos, se trata de demandas abusivas que buscan forzar un Estado a frenar sus políticas públicas en materia de salud, de ambiente, de protección del recurso hídrico, o en materia de protección de poblaciones indígenas, entre otros ámbitos. Decisiones de la justicia nacional, negativas para el inversionista extranjero, también están llevando a sus abogados a recurrir ante el CIADI: intentar obtener ante el CIADI lo que la justicia nacional ha declarado legal o ilegal pareciera entonces constituirse en una muy cuestionable tendencia a la que se está prestando el CIADI (Nota 4).
Notas—
Nota 1: Remitimos al lector a nuestra breve nota publicada en diciembre del 2013 en inglés: BOEGLIN N., “ICSID and Latin America Criticism, withdrawal and the search for alternatives”, Bretton Woods Project, December 3, 2013, texto disponible aquí. También referimos al lector a nuestra modesta nota sobre la reciente demanda contra Panamá ante el CIADI: BOEGLIN N., “A propósito de la reciente demanda contra Panamá ante el CIADI: breves apuntes”, OPALC, Sciences Po, Paris, mayo 2016, disponible aquí.
Nota 2: El tratado bilateral de inversiones de Costa Rica con Suiza (firmado en agosto del 2000 y aprobado el 12 de febrero del año 2002 – ver texto de la ley 8218) ha dado lugar a una demanda contra Costa Rica en el 2013 ante el CIADI de un grupo de accionistas suizos denominado Cervin Investment S.A. que controla mayoritariamente a la empresa mexicana Gaz Z por 30 millones de US$ (ver ficha técnica de la demanda, caso ARB 13/2): este caso, que se origina en intentos en Costa Rica para regular la distribución del gas, se encuentra pendiente de resolución, con audiencias realizadas el pasado 11 de julio del 2016, según indica la ficha sobre detalles procesales disponible aquí.
Nota 3: Sobre este caso contra Costa Rica, que, al parecer no ha despertado mayor interés en la literatura especializada, pese a tratarse de un proyecto minero altamente cuestionado, objeto de innumerables escándalos en Costa Rica a partir del 2008, remitimos al lector a nuestra breve nota: BOEGLIN N., “La solicitud de Costa Rica de poner término a la demanda de Infinito Gold ante el CIADI: breves reflexiones”, OPALC, Sciences-Po Paris, 15 de agosto del 2015. Texto disponible aquí.
Nota 4: Las diversas estrategias de los Estados de la región para limitar el alcance de ciertos tratados con cláusulas muy favorables para el inversionista extranjero han sido objeto de estudio como por ejemplo, el de la profesora Katia Fach Gomez de la Universidad de Zaragoza: véase FACH GOMEZ K., “Proponiendo un decálogo conciliador para Latinoamérica y CIADI”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (Medellín, Colombia), Vol. 40 (Dic. 2010), No. 113, pp. 439-454, disponible aquí. Algunos Estados europeos están también experimentando los efectos del sistema de arbitraje de inversión: por ejemplo España, a raíz de un recorte en las subvenciones estatales para proyectos de producción de energía eólica y solar, se ha visto inundada de demandas, que la colocan por encima de Venezuela. En estos momentos, España acumula 27 demandas pendientes (según las cifras oficiales del CIADI a la hora de redactar esta nota), seguida por Venezuela (24) y Argentina (17) en cuanto a número de casos registrados ante el CIADI. En América Latina, continúan luego de Venezuela (24 demandas) y Argentina (17 demandas), Costa Rica (con cinco demandas), Ecuador y Perú (con tres demandas cada uno), México y Panamá (con dos cada uno), así como Bolivia, Colombia, El Salvador, con una demanda pendiente de resolución ante el CIADI.
(*) Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR)
