Par Patrick Saurin<\/b><\/p>\n
Dans une tribune publi\u00e9e dans Le Monde du 3 juin dernier, Michel Klopfer estimait le risque li\u00e9 aux emprunts toxiques entre 15 et 20 milliards d\u2019euros (1). Cela donne la mesure de l\u2019\u00e9tendue du risque que les banques font porter aux acteurs publics locaux et souligne \u00e9galement l\u2019urgence qu\u2019il y a \u00e0 apporter une solution \u00e0 ce probl\u00e8me.<\/p>\n
Cette note a pour objet de faire une synth\u00e8se de l\u2019\u00e9tat des lieux de ce dossier \u00e0 ce jour. Elle a pour vocation d\u2019aider les \u00e9lus et les citoyens organis\u00e9s en collectifs \u00e0 pr\u00e9parer une riposte \u00e0 l\u2019offensive que le gouvernement socialiste, en connivence avec la droite et les banques, s\u2019appr\u00eate \u00e0 lancer contre les collectivit\u00e9s \u00e0 la rentr\u00e9e. Nous allons pr\u00e9senter, analyser et \u00e9valuer successivement les trois voies possibles susceptibles d\u2019apporter une solution au probl\u00e8me des pr\u00eats toxiques : la n\u00e9gociation amiable, le plan gouvernemental et l\u2019action en justice.<\/p>\n
1) La n\u00e9gociation amiable<\/b><\/p>\n
Malgr\u00e9 les efforts des pouvoirs publics, rappelons-nous de la m\u00e9diation Gissler mise en place fin 2009, cette voie a \u00e9t\u00e9 un \u00e9chec si l\u2019on en juge le faible nombre de dossiers solutionn\u00e9s, le plus souvent dans l\u2019int\u00e9r\u00eat des banques. De plus, cette voie n\u2019est pas sans risques ni inconv\u00e9nients pour les collectivit\u00e9s si l\u2019on en juge l\u2019opacit\u00e9 que leur imposent les banques pour proc\u00e9der \u00e0 des ren\u00e9gociations. Enfin, lorsqu\u2019elles donnent lieu \u00e0 un accord, invariablement, ces ren\u00e9gociations aboutissent \u00e0 une prise en charge d\u2019une part significative voire de la totalit\u00e9 des surco\u00fbts par les collectivit\u00e9s. Pour preuve, apr\u00e8s avoir obtenu gain de cause devant la cour d\u2019appel de Paris, la ville de Saint-\u00c9tienne a conclu un accord amiable avec Royal Bank of Scotland le 11 novembre 2012 en acceptant de prendre \u00e0 sa charge 50 % de la soulte pour d\u00e9nouer deux contrats de swap contest\u00e9s (plus de 1 million d\u2019euros en l\u2019esp\u00e8ce). Ainsi, \u00e0 chaque fois, la r\u00e9ponse propos\u00e9e par les banques consiste \u00e0 int\u00e9grer la soulte au capital restant d\u00fb et \u00e0 rallonger la dur\u00e9e de l\u2019emprunt, ce qui revient \u00e0 laisser aux emprunteurs la charge des surco\u00fbts et \u00e0 renvoyer le probl\u00e8me sur les g\u00e9n\u00e9rations futures.<\/p>\n
2) Le plan gouvernemental<\/b><\/p>\n
Pour comprendre la raison d\u2019\u00eatre de ce plan, il faut \u00e9voquer la Soci\u00e9t\u00e9 de Financement Local.<\/p>\n
Le \u00ab probl\u00e8me \u00bb de la Soci\u00e9t\u00e9 de Financement Local <\/b><\/p>\n
Ces derni\u00e8res ann\u00e9es, les banques se sont d\u00e9sengag\u00e9es du march\u00e9 des collectivit\u00e9s locales au motif que la r\u00e9glementation B\u00e2le III leur impose de disposer des fonds propres en contrepartie des cr\u00e9dits qu\u2019elles consentent. Or les collectivit\u00e9s publiques sont des grandes consommatrices de cr\u00e9dit alors qu\u2019elles ne peuvent d\u00e9poser leurs fonds dans les banques puisque c\u2019est le Tr\u00e9sor public qui g\u00e8re leurs comptes. Les collectivit\u00e9s assurant plus de 70 % du financement de l\u2019investissement public en France, l\u2019\u00c9tat a d\u00fb intervenir pour leur trouver des financements et pallier le d\u00e9sengagement des banques, gr\u00e2ce notamment \u00e0 des enveloppes mises \u00e0 disposition par le CDC.<\/p>\n
C\u2019est ainsi qu\u2019il a cr\u00e9\u00e9 fin janvier 2013 la Soci\u00e9t\u00e9 de Financement local (SFIL). La Soci\u00e9t\u00e9 de Financement Local est une soci\u00e9t\u00e9 anonyme \u00e0 conseil d\u2019administration agr\u00e9\u00e9e en qualit\u00e9 d\u2019\u00e9tablissement de cr\u00e9dit par l\u2019Autorit\u00e9 de contr\u00f4le prudentiel (ACP).<\/p>\n
Le capital de la SFIL est d\u00e9tenu \u00e0 75 % par l’\u00c9tat, \u00e0 20 % par la CDC et \u00e0 5 % par la Banque Postale. Op\u00e9rationnelle depuis le 1er f\u00e9vrier, la SFIL est dirig\u00e9e par l’actuel directeur g\u00e9n\u00e9ral de l’Agence France-Tr\u00e9sor, Philippe Mills.<\/p>\n
La SFIL h\u00e9rite d’un portefeuille de 90 milliards d’euros de pr\u00eats d\u00e9j\u00e0 consentis \u00e0 des collectivit\u00e9s. Il s\u2019agit du portefeuille de pr\u00eats de DEXMA (Dexia Municipal Agency) rachet\u00e9 pour l\u2019euro symbolique. Cette op\u00e9ration s\u2019inscrit dans la foul\u00e9e des 3 plans de sauvetage mis en place par la Belgique, la France et le Luxembourg qui se sont r\u00e9v\u00e9l\u00e9s vains puisque Dexia a d\u00fb \u00eatre d\u00e9mantel\u00e9e. Ces 3 \u00c9tats avaient apport\u00e9 des milliards de garantie \u00e0 Dexia. La reprise des encours de DEXMA par la SFIL s\u2019inscrit dans ce processus. Sur le stock, 9,4 milliards d’euros sont consid\u00e9r\u00e9s comme \u00ab sensibles \u00bb (comprendre \u00ab toxiques \u00bb) et concernent environ 1 000 collectivit\u00e9s. Il s’agit de pr\u00eats structur\u00e9s dont le taux est index\u00e9 sur des cours de monnaies telles que le franc suisse, le dollar ou le yen. Ce stock de 9,4 milliards d’euros de pr\u00eats toxiques est donc assum\u00e9 par la SFIL, c\u2019est-\u00e0-dire l\u2019\u00c9tat. Cela explique le peu d\u2019enthousiasme de l\u2019\u00c9tat \u00e0 solutionner le probl\u00e8me dans le sens des collectivit\u00e9s locales et le fait qu\u2019il invite ces collectivit\u00e9s \u00e0 payer leur dette et \u00e0 ne pas agir en justice. En juin 2012, un rapport confidentiel de l\u2019Inspection g\u00e9n\u00e9rale des finances (IGF) invitait les h\u00f4pitaux et les organismes de logement social \u00e0 vendre des biens de leur patrimoine pour honorer leurs \u00e9ch\u00e9ances. Enfin rappelons que derri\u00e8re l\u2019\u00c9tat, ce sont les contribuables qui sont appel\u00e9s \u00e0 payer en dernier ressort. Une des taches \u00e0 venir de la SFIL sera de se d\u00e9barrasser progressivement des pr\u00eats \u00e0 risque et de g\u00e9rer les actions en justice engag\u00e9es par les emprunteurs.<\/p>\n
Le probl\u00e8me des pr\u00eats toxiques de DEXIA est devenu celui de la SFIL et, \u00e0 travers celle-ci, de l\u2019\u00c9tat qui a d\u00fb concevoir un projet de solution dont l\u2019unique vocation est en r\u00e9alit\u00e9 d\u2019externaliser le risque sur les acteurs publics locaux et au final sur leurs administr\u00e9s.<\/p>\n
La cr\u00e9ation d\u2019un fonds de soutien pluriannuel : une entourloupe pour les collectivit\u00e9s<\/b><\/p>\n
Le 18 juin dernier, dans un communiqu\u00e9 de presse, le minist\u00e8re des finances a annonc\u00e9 la mise en place d\u2019un nouveau fonds de soutien pluriannuel destin\u00e9 \u00e0 aider les collectivit\u00e9s impact\u00e9es par les pr\u00eats toxiques. En r\u00e9alit\u00e9, m\u00eame si le minist\u00e8re des finances a r\u00e9affirm\u00e9 \u00ab sa volont\u00e9 d\u2019apporter une solution p\u00e9renne et globale au probl\u00e8me des emprunts structur\u00e9s les plus sensibles<\/i> \u00bb, ce projet dissimule un risque majeur pour les collectivit\u00e9s car il vise \u00e0 leur faire porter une partie des surco\u00fbts en les privant de leur droit d\u2019agir en justice. Ce projet qui sera soumis au Parlement \u00e0 l\u2019automne 2013 conjugue impr\u00e9cision et duplicit\u00e9.<\/p>\n
Tout d\u2019abord, aucun montant n\u2019est avanc\u00e9. Rappelons pour m\u00e9moire que le premier fonds de soutien pr\u00e9vu par le projet de loi de finances rectificative pour 2012 \u00e9tait dot\u00e9 de 50 millions d\u2019euros\u2026 dont 25 millions pr\u00e9lev\u00e9s sur le produit des amendes de police destin\u00e9es aux collectivit\u00e9s territoriales. Le montant de ce fonds et sa composition t\u00e9moignent de la l\u00e9g\u00e8ret\u00e9 et de la fourberie du gouvernement si l\u2019on sait que Michel Klopfer estimait r\u00e9cemment le risque li\u00e9 aux emprunts toxiques entre 15 et 20 milliards d\u2019euros. Beaucoup d\u2019impr\u00e9cisions demeurent : quels seraient les contrats concern\u00e9s ? quels traitement pour les dossiers qui ne sont pas en contentieux, ceux qui ont d\u00e9j\u00e0 fait l\u2019objet d\u2019une n\u00e9gociation amiable, ceux qui ont fait l\u2019objet d\u2019une assignation en justice et parmi ces derniers ceux qui ont d\u00e9j\u00e0 fait l\u2019objet d\u2019une d\u00e9cision ? Quels acteurs publics seraient \u00e9ligibles \u00e0 ce fonds (collectivit\u00e9s locales, \u00e9tablissements publics de sant\u00e9, organismes de logement social, maisons de retraite publique, voire les associations gestionnaires) ?<\/p>\n
Ensuite, si le minist\u00e8re pr\u00e9voit une contribution du secteur bancaire, \u00e0 aucun moment il n\u2019en d\u00e9taille les modalit\u00e9s ni n\u2019avance de montant. Il prend soin de pr\u00e9ciser son intention de \u00ab faciliter la conclusion de transactions entre les banques et les collectivit\u00e9s locales ou leurs groupements, sur une base acceptable par l’ensemble des parties <\/i>\u00bb, ce qui signifie en clair que les collectivit\u00e9s devront mettre la main au portefeuille.<\/p>\n
Enfin, plus grave, cette op\u00e9ration s\u2019accompagnerait d\u2019une violation caract\u00e9ris\u00e9e du principe de non-r\u00e9troactivit\u00e9 des lois affirm\u00e9 dans notre droit puisque \u00ab ce nouveau plan tient compte \u00e9galement de la d\u00e9cision r\u00e9cente du tribunal de grande instance de Nanterre<\/i> \u00bb. Cet euph\u00e9misme elliptique pourrait signifier que les t\u00e9l\u00e9copies mat\u00e9rialisant l\u2019accord des parties avant la signature des contrats et les contrats qui n\u2019auraient pas mentionn\u00e9 le TEG (taux effectif global), pourtant obligatoire, en seraient r\u00e9troactivement dispens\u00e9s. Ainsi, la victoire du Conseil g\u00e9n\u00e9ral de Seine-Saint-Denis contre Dexia devant le TGI de Nanterre le 8 f\u00e9vrier dernier n\u2019aurait \u00e9t\u00e9 qu\u2019un \u00e9ph\u00e9m\u00e8re interm\u00e8de de droit. La SFIL, porteuse des 9,4 milliards d\u2019euros d\u2019encours toxiques h\u00e9rit\u00e9s de Dexia, ne serait pas la seule \u00e0 trouver son compte \u00e0 cette validation r\u00e9troactive de transactions ill\u00e9gales, puisque toutes les banques fran\u00e7aises et \u00e9trang\u00e8res dont les contrats ont omis le TEG, voire dont le TEG serait erron\u00e9, b\u00e9n\u00e9ficieraient de cet am\u00e9nagement du droit sur mesure. \u00ab Puisque le droit se retourne contre la SFIL et les banques, il faut changer le droit <\/i>\u00bb, ainsi pourrait-on r\u00e9sumer l\u2019attitude du gouvernement en paraphrasant Brecht. Naturellement, il serait demand\u00e9 aux collectivit\u00e9s s\u2019engageant dans ce dispositif de renoncer \u00e0 toute action en justice contre les banques, lesquelles sortiraient une nouvelle fois exon\u00e9r\u00e9es de leurs responsabilit\u00e9s, encore une fois avec le secours de l\u2019\u00c9tat.<\/p>\n
Ainsi, pour les citoyennes et les citoyens, le combat contre les dettes ill\u00e9gales et ill\u00e9gitimes reste plus que jamais d\u2019actualit\u00e9. Face \u00e0 la des banques, \u00e0 la d\u00e9loyaut\u00e9 du gouvernement et \u00e0 l\u2019incurie de la quasi-totalit\u00e9 de la classe politique, leur appui aux collectivit\u00e9s, aux h\u00f4pitaux et aux organismes de logement social contamin\u00e9s par les pr\u00eats toxiques se doit plus que jamais d\u2019\u00eatre ind\u00e9fectible pour refuser que les acteurs publics et derri\u00e8re eux les contribuables supportent les cons\u00e9quences des agissements sp\u00e9culatifs des banques.<\/p>\n
3) L\u2019action en justice<\/b><\/p>\n
Du point de vue du droit, il existe une multitude de pistes susceptibles d\u2019\u00eatre utilis\u00e9es contre les banques (le dol ou tromperie, le d\u00e9faut de conseil, le d\u00e9faut d\u2019information, le d\u00e9faut de TEG, le caract\u00e8re sp\u00e9culatif des op\u00e9rations, le non-respect de la disposition qui interdit aux collectivit\u00e9s de souscrire des produits sp\u00e9culatifs, etc.) pour faire reconna\u00eetre les pr\u00eats toxiques ill\u00e9gaux ou ill\u00e9gitimes.<\/p>\n
L\u2019action en justice peut \u00eatre exerc\u00e9e soit par les collectivit\u00e9s, soit, en cas de d\u00e9faillance de ces derni\u00e8res, par les citoyens dans le cadre d\u2019une action de substitution pr\u00e9vue par notre droit et connue sous le nom d\u2019 \u00ab autorisation de plaider<\/i> \u00bb.<\/p>\n
a) L\u2019action en justice exerc\u00e9e par les collectivit\u00e9s<\/b><\/p>\n
En juin 2013, on compterait plus de 300 assignations concernant 200 collectivit\u00e9s publiques.<\/p>\n
Un certain nombre de d\u00e9cisions ont \u00e9t\u00e9 rendues sur ces litiges li\u00e9s aux pr\u00eats toxiques mais sans qu\u2019une d\u00e9cision d\u00e9finitive sur le fond soit intervenue. Nous disposons de 7 d\u00e9cisions \u00e0 cette date : un avis de d\u2019une chambre r\u00e9gionale des comptes, cinq d\u00e9cisions de premi\u00e8re instance rendues par des tribunaux de grande instance et une d\u00e9cision de deuxi\u00e8me instance rendue par une cour d\u2019appel. Six de ces d\u00e9cisions sur les sept sont en faveur des collectivit\u00e9s locales.<\/p>\n
– L\u2019avis de la chambre r\u00e9gionale des comptes<\/b><\/p>\n
Le 31 mai 2012, la chambre r\u00e9gionale des comptes d\u2019Auvergne Rh\u00f4ne-Alpes a consid\u00e9r\u00e9 que les d\u00e9penses relatives au paiement des int\u00e9r\u00eats des pr\u00eats toxiques de la commune de Sassenage ne pr\u00e9sentaient pas un caract\u00e8re obligatoire dans la mesure o\u00f9 elles \u00e9taient susceptibles d\u2019\u00eatre s\u00e9rieusement contest\u00e9es dans leur principe et dans leur montant.<\/p>\n
– Les cinq jugements des tribunaux de grande instance<\/b><\/p>\n
Le 24 novembre 2011, le tribunal de grande instance de Paris a donn\u00e9 raison \u00e0 la commune de Saint-\u00c9tienne qui avait interrompu le paiement des int\u00e9r\u00eats \u00e0 Royal Bank of Scotland, une d\u00e9cision confirm\u00e9e par la Cour d\u2019appel de Paris le 4 juillet 2012. Dans ses consid\u00e9rants, le tribunal indique que la lic\u00e9it\u00e9 de la convention est \u00ab entach\u00e9e d\u2019une contestation s\u00e9rieuse<\/i> \u00bb en relevant \u00ab qu\u2019il n\u2019est pas contest\u00e9 que les pr\u00eats en cause sont soumis, apr\u00e8s une premi\u00e8re p\u00e9riode de taux fixe, \u00e0 un taux variable, sans qu\u2019aucun plafond de ce taux ne soit pr\u00e9vu, ce qui contrevient \u00e0 l\u2019interdiction pour ces collectivit\u00e9s de souscrire \u00e0 des contrats sp\u00e9culatifs et renvoie aux conditions de passation de ces pr\u00eats au regard notamment de cette contrainte l\u00e9gale et de l\u2019obligation de conseil de la Royal Bank\u2026<\/i> \u00bb<\/p>\n
Le 8 f\u00e9vrier 2013, dans trois affaires opposant le conseil g\u00e9n\u00e9ral de Seine-Saint-Denis \u00e0 Dexia, le tribunal de grande instance de Nanterre a d\u00e9cid\u00e9 la nullit\u00e9 de la clause d\u2019int\u00e9r\u00eat de trois contrats pour d\u00e9faut de mention du taux effectif global (TEG) dans les fax de confirmation des pr\u00eats. Le TGI, \u00ab annule la stipulation conventionnelle d\u2019int\u00e9r\u00eats, dit que le taux l\u00e9gal doit \u00eatre substitu\u00e9 au taux conventionnel depuis la conclusion du contrat de pr\u00eat, le taux l\u00e9gal subissant les modifications successives que la loi lui apporte. \u00bb Cela signifie que le taux l\u00e9gal doit s\u2019appliquer r\u00e9troactivement depuis la 1\u00e8re \u00e9ch\u00e9ance\u2026 le taux l\u00e9gal offrirait ainsi un taux inf\u00e9rieur au taux bonifi\u00e9 propos\u00e9 par la banque pour la p\u00e9riode dite de \u00ab tarte aux fraises<\/i> \u00bb, pour reprendre l\u2019expression de Klopfer.<\/p>\n
Le 25 juin 2013, le tribunal de grande instance de Paris a d\u00e9bout\u00e9 ce m\u00eame conseil g\u00e9n\u00e9ral de Seine-Saint-Denis qui avait assign\u00e9 la banque CACIB au motif que le conseil g\u00e9n\u00e9ral \u00ab comportait une direction financi\u00e8re, dot\u00e9e d\u2019un personnel affect\u00e9 \u00e0 la gestion de la dette, exp\u00e9riment\u00e9<\/i> \u00bb\u2026 \u00ab menait une politique de gestion active de sa dette <\/i>\u00bb et \u00ab \u00e9tait en mesure de comprendre les informations financi\u00e8res qui lui \u00e9taient d\u00e9livr\u00e9es. <\/i>\u00bb Cette d\u00e9cision est contestable car le raisonnement des juges pr\u00e9sente plusieurs incoh\u00e9rences. En effet, apr\u00e8s avoir indiqu\u00e9 \u00ab qu\u2019\u00e0 la date de conclusion des contrats, aucun texte l\u00e9gislatif sp\u00e9cifique ne r\u00e9glementait ou ne limitait la libert\u00e9 des collectivit\u00e9s territoriales de recourir \u00e0 l\u2019emprunt et, pour la gestion de la dette, aux contrats d\u2019\u00e9change de taux d\u2019int\u00e9r\u00eat \u00bb, ils avancent plus loin que la circulaire du 15 septembre 1992 , \u00ab en elle-m\u00eame, d\u00e9pourvue de port\u00e9e normative, ne peut ajouter \u00e0 la loi, qu\u2019elle a pour objet d\u2019interpr\u00e9ter, des conditions que celle-ci ne pr\u00e9voit pas. <\/i>\u00bb Ils en concluent que \u00ab le seul fait qu\u2019un contrat ne remplisse pas l\u2019int\u00e9gralit\u00e9 des crit\u00e8res \u00e9num\u00e9r\u00e9s par la circulaire pr\u00e9cit\u00e9e\u2026 ne saurait fonder n\u00e9cessairement une annulation. <\/i>\u00bb Ces m\u00eames juges n\u2019h\u00e9sitent pas \u00e0 \u00e9crire : \u00ab ce sont bien en l\u2019esp\u00e8ce des motifs d\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral pr\u00e9sentant un caract\u00e8re local qui ont pr\u00e9sid\u00e9 \u00e0 la conclusion du contrat.<\/i> \u00bb Cette position d\u00e9favorable au conseil g\u00e9n\u00e9ral, ne serait \u2013 si on lit bien l\u2019arr\u00eat \u2013, pas applicable aux petites collectivit\u00e9s publiques qui ne disposerait pas d\u2019un \u00ab personnel exp\u00e9riment\u00e9e \u00bb. Enfin, il faut signaler que n\u2019\u00e9tait pas invoqu\u00e9e en cette affaire le d\u00e9faut de TEG. Ce qui laisse le champ libre \u00e0 beaucoup d\u2019actions en justice.<\/p>\n
– L\u2019arr\u00eat de la cour d\u2019appel<\/b><\/p>\n
Le 4 juillet 2012, la cour d\u2019appel de Paris, dans le litige opposant la ville de Saint-\u00c9tienne \u00e0 Royal Bank of Scotland, a consid\u00e9r\u00e9 que la convention entre la banque et la collectivit\u00e9 \u00e9tait entach\u00e9e d\u2019une contestation s\u00e9rieuse et elle pr\u00e9cise dans son arr\u00eat : \u00ab \u2026 il n\u2019est pas contest\u00e9 que les pr\u00eats en cause sont soumis, apr\u00e8s une premi\u00e8re p\u00e9riode de taux fixe, \u00e0 un taux variable, sans qu\u2019aucun plafond de ce taux ne soit pr\u00e9vu, ce qui contrevient \u00e0 l\u2019interdiction pour ces collectivit\u00e9s de souscrire \u00e0 des contrats sp\u00e9culatifs et renvoie aux conditions de passation de ces pr\u00eats au regard notamment de cette contrainte l\u00e9gale et de l\u2019obligation de conseil de la ROYAL BANK. \u00bb<\/p>\n
Rappelons qu\u2019avant l\u2019arr\u00eat de la cour d\u2019appel, le juge saisi en premi\u00e8re instance avait consid\u00e9r\u00e9 que les m\u00e9canismes de financement ou swaps vendus aux collectivit\u00e9s territoriales se sont r\u00e9v\u00e9l\u00e9s \u00eatre des produits sp\u00e9culatifs \u00e0 haut risque dont la l\u00e9galit\u00e9 \u00e9tait s\u00e9rieusement contest\u00e9e devant le juge du fond, une argumentation que la cour d\u2019appel n\u2019a pas infirm\u00e9.<\/p>\n
En clair, selon ces d\u00e9cisions, les swaps vendus aux collectivit\u00e9s sont des produits sp\u00e9culatifs, et non des instruments de couverture comme le soutiennent les banques. D\u2019autre part, le d\u00e9faut de plafond serait la preuve incontestable que le contrat est un contrat sp\u00e9culatif. Le fait de ne pas conna\u00eetre la charge maximale d\u2019int\u00e9r\u00eats \u2013 et donc de ne pouvoir se pr\u00e9munir d\u2019une hausse incontr\u00f4l\u00e9 du taux \u2013 serait une condition suffisante pour qualifier un contrat de sp\u00e9culatif.<\/p>\n
M\u00eame si l\u2019on prend en compte la d\u00e9cision d\u00e9favorable pour les collectivit\u00e9s, il ressort que des centaines de contrats, pour ne pas dire des milliers, sont susceptible de voir annuler par les tribunaux la clause d\u2019int\u00e9r\u00eat et de se voir appliquer le taux l\u00e9gal qui est de 0,04 % pour 2013, sachant que le taux l\u00e9gal devant \u00eatre substitu\u00e9 au taux conventionnel depuis la conclusion du contrat.<\/p>\n
– Agir apr\u00e8s le 19 juin 2013 : c\u2019est toujours possible !<\/b><\/p>\n
Les emprunteurs qui ont sign\u00e9 leurs contrats de pr\u00eat avant juin 2008 avaient jusqu\u2019au 19 juin 2013 pour engager une action en responsabilit\u00e9 contractuelle. En effet, la loi N\u00b0 2008-561 du 17 juin 2008 (vot\u00e9e le 17 juin, publi\u00e9e au Journal officiel le 18 et applicable le 19) portant r\u00e9forme de la prescription en mati\u00e8re civile a modifi\u00e9 l\u2019article 2224 du Code civil qui dispose : \u00ab Les actions personnelles ou mobili\u00e8res se prescrivent par cinq ans \u00e0 compter du jour o\u00f9 le titulaire d\u2019un droit a connu ou aurait d\u00fb conna\u00eetre les faits lui permettant de l\u2019exercer \u00bb. Toutefois, une action apr\u00e8s le 19 juin 2013 sera toujours possible, mais l\u2019emprunteur devra apporter la preuve des raisons objectives qui l\u2019ont emp\u00each\u00e9 de s\u2019apercevoir du caract\u00e8re erron\u00e9 du contrat avant cette date. Par ailleurs, les collectivit\u00e9s peuvent d\u00e9cider de suspendre le paiement de leurs \u00e9ch\u00e9ances et laisser ainsi aux banques le soin d\u2019engager l\u2019action en justice.<\/p>\n
En l\u2019\u00e9tat actuel du dossier des emprunts toxiques, les acteurs publics ont donc tout int\u00e9r\u00eat \u00e0 agir en justice pour faire substituer le taux l\u00e9gal de 0,04 % \u00e0 un taux contractuel qui met en p\u00e9ril leurs finances.<\/p>\n
Une solution originale : appeler les banques de contrepartie solidairement avec les banques pr\u00eateuses <\/b><\/p>\n
Dans la mesure o\u00f9 pr\u00e8s de 10 milliards d\u2019encours de pr\u00eats toxiques de Dexia Municipal Agency (DEXMA) ont \u00e9t\u00e9 repris par la Soci\u00e9t\u00e9 de Financement Local, c\u2019est l\u2019\u00c9tat fran\u00e7ais qui d\u00e9sormais porte le risque. Mais il existe une piste de droit pour \u00e9viter que les contribuables, \u00e0 travers l\u2019\u00c9tat, ne soient appel\u00e9s \u00e0 payer les surco\u00fbts. Elle consiste \u00e0 exiger que les banques de contrepartie des banques qui ont consenti des emprunts toxiques soient appel\u00e9es solidairement avec ces banques pr\u00eateuses \u00e0 supporter l\u2019int\u00e9gralit\u00e9 des surco\u00fbts cons\u00e9cutifs aux montages financiers auxquelles elles ont particip\u00e9. En effet, le pr\u00eat structur\u00e9 ne peut \u00eatre consid\u00e9r\u00e9 isol\u00e9ment mais doit \u00eatre examin\u00e9 dans le cadre d\u2019un ensemble associant l\u2019emprunteur, le pr\u00eateur et la banque de contrepartie (2). Dans la mesure o\u00f9 les pr\u00eats structur\u00e9s sont consid\u00e9r\u00e9s comme ill\u00e9gaux ou ill\u00e9gitimes, la banque de contrepartie doit \u00eatre elle aussi tenue co-responsable du montage d\u00e9lictueux auquel elle a particip\u00e9. Accepter d\u2019exon\u00e9rer des banques de contrepartie de ce type de responsabilit\u00e9 reviendrait \u00e0 consid\u00e9rer l\u00e9gales et l\u00e9gitimes les contre-garanties qu\u2019elles pourraient apporter \u00e0 des trafiquants de drogue, \u00e0 des d\u00e9linquants se livrant au trafic d\u2019\u00eatres humains ou \u00e0 des malfaiteurs ayant des activit\u00e9s de blanchiment d\u2019argent. Les banques ont obligation de se renseigner sur la moralit\u00e9 de leurs clients et sur la lic\u00e9it\u00e9 des op\u00e9rations effectu\u00e9es par ces derniers. En l\u2019esp\u00e8ce, il est incontestable que les banques de contrepartie ont failli \u00e0 cette obligation. Dans notre cas de figure, cela permettrait de faire supporter les surco\u00fbts des pr\u00eats toxiques de DEXMA, non plus \u00e0 la SFIL (et \u00e0 travers elle \u00e0 l\u2019\u00c9tat et aux contribuables), mais aux banques de contrepartie intervenantes dans ces emprunts toxiques. Ces banques de contrepartie, parmi lesquelles on compte notamment Goldman Sachs, Morgan Stanley, Royal Bank of Scotland, HSBC, Dexia Bank Belgium, Deutsche Bank, etc.) portent une lourde responsabilit\u00e9 dans la crise financi\u00e8re qui a d\u00e9but\u00e9 en 2007 et ont tout \u00e0 fait les moyens financiers de supporter les surco\u00fbts. Les faire payer ne serait que justice.<\/p>\n
b) L\u2019action en justice exerc\u00e9e par les citoyens (3)<\/b><\/p>\n
Si les \u00e9lus refusent d\u2019agir contre les banques, les citoyens peuvent recourir \u00e0 l\u2019autorisation de plaider. Cette derni\u00e8re possibilit\u00e9, connue sous le nom d\u2019autorisation de plaider est pr\u00e9vue par les articles L. 2132-5 \u00e0 7 et l\u2019article R. 2132-1 \u00e0 3du CGCL du code g\u00e9n\u00e9ral des collectivit\u00e9s territoriales (CGCL), compl\u00e9t\u00e9e par l\u2019article R. 421-2 du code de justice administrative (CJA). Elle a \u00e9t\u00e9 introduite dans notre droit par l\u2019article 49 de la loi du 18 juillet 1837, le principe d\u2019un contr\u00f4le citoyen avait \u00e9t\u00e9 pr\u00e9alablement affirm\u00e9 dans l\u2019article 15 de la D\u00e9claration des droits de l\u2019homme et du citoyen de 1789<\/i>.<\/p>\n
Les anciens textes<\/b><\/p>\n
Article 15 de la D\u00e9claration des droits de l\u2019homme et du citoyen de 1789 : La soci\u00e9t\u00e9 a le droit de demander compte \u00e0 tout agent public de son administration.<\/i> Cet article peut toujours \u00eatre invoqu\u00e9 aujourd\u2019hui.<\/p>\n
3\u00e8me et 4\u00e8me paragraphe de l\u2019article 49 de la loi du 18 juillet 1837 : Cependant tout contribuable inscrit au r\u00f4le de la commune a le droit d\u2019exercer, \u00e0 ses frais et risques, avec l\u2019autorisation du conseil de pr\u00e9fecture, les actions qu\u2019il croirait appartenir \u00e0 la commune ou section, et que la commune ou section, pr\u00e9alablement appel\u00e9e \u00e0 en d\u00e9lib\u00e9rer, aurait refus\u00e9 ou n\u00e9glig\u00e9 d\u2019exercer.<\/i><\/p>\n
La commune ou section sera mise en cause et la d\u00e9cision qui interviendra aura effet \u00e0 son \u00e9gard.<\/i><\/p>\n
Les textes actuels<\/b><\/p>\n
Article L. 2132-5 du CGCL: Tout contribuable inscrit au r\u00f4le de la commune a le droit d’exercer, tant en demande qu’en d\u00e9fense, \u00e0 ses frais et risques, avec l’autorisation du tribunal administratif, les actions qu’il croit appartenir \u00e0 la commune, et que celle-ci, pr\u00e9alablement appel\u00e9e \u00e0 en d\u00e9lib\u00e9rer, a refus\u00e9 ou n\u00e9glig\u00e9 d’exercer.<\/i><\/p>\n
Article L. 2132-5 du CGCL: Le contribuable adresse au tribunal administratif un m\u00e9moire d\u00e9taill\u00e9. Le maire soumet ce m\u00e9moire au conseil municipal lors de la plus proche r\u00e9union tenue en application des articles L. 2121-7 et L. 2121-9.<\/i><\/p>\n
Article R. 2132-1 du CGCL: Dans le cas pr\u00e9vu \u00e0 l’article L. 2132-6, il est d\u00e9livr\u00e9 au contribuable un r\u00e9c\u00e9piss\u00e9 du m\u00e9moire d\u00e9taill\u00e9 qu’il a adress\u00e9 au tribunal administratif. <\/i><\/p>\n
Le pr\u00e9fet, saisi par le pr\u00e9sident du tribunal administratif, transmet imm\u00e9diatement ce m\u00e9moire au maire, en l’invitant \u00e0 le soumettre au conseil municipal. <\/i><\/p>\n
La d\u00e9cision du tribunal administratif est rendue dans le d\u00e9lai de deux mois \u00e0 dater du d\u00e9p\u00f4t de la demande d’autorisation. <\/i><\/p>\n
Toute d\u00e9cision qui porte refus d’autorisation doit \u00eatre motiv\u00e9e.<\/i><\/p>\n
Article R. 2132-2 du CGCL: Lorsque le tribunal administratif ne statue pas dans le d\u00e9lai de deux mois ou lorsque l’autorisation est refus\u00e9e, le contribuable peut se pourvoir devant le Conseil d’\u00c9tat.<\/i><\/p>\n
Article R. 2132-3 du CGCL: Le pourvoi devant le Conseil d’\u00c9tat est, \u00e0 peine de d\u00e9ch\u00e9ance, form\u00e9 dans le mois qui suit, soit l’expiration du d\u00e9lai imparti au tribunal administratif pour statuer, soit la notification de l’arr\u00eat\u00e9 portant refus. <\/i><\/p>\n
Il est statu\u00e9 sur le pourvoi dans un d\u00e9lai de trois mois \u00e0 compter de son enregistrement au secr\u00e9tariat du contentieux du Conseil d’\u00c9tat.<\/i><\/p>\n
Article L. 2132-5 du CGCL: Lorsqu’un jugement est intervenu, le contribuable ne peut se pourvoir en appel ou en cassation qu’en vertu d’une nouvelle autorisation.<\/i><\/p>\n
Article R. 421-2 du CJA : Sauf disposition l\u00e9gislative ou r\u00e9glementaire contraire, le silence gard\u00e9 pendant plus de deux mois sur une r\u00e9clamation par l’autorit\u00e9 comp\u00e9tente vaut d\u00e9cision de rejet. <\/i><\/p>\n
Les int\u00e9ress\u00e9s disposent, pour se pourvoir contre cette d\u00e9cision implicite, d’un d\u00e9lai de deux mois \u00e0 compter du jour de l’expiration de la p\u00e9riode mentionn\u00e9e au premier alin\u00e9a.<\/i><\/p>\n
N\u00e9anmoins, lorsqu’une d\u00e9cision explicite de rejet intervient dans ce d\u00e9lai de deux mois, elle fait \u00e0 nouveau courir le d\u00e9lai du pourvoi.<\/i><\/p>\n
La date du d\u00e9p\u00f4t de la r\u00e9clamation \u00e0 l’administration, constat\u00e9e par tous moyens, doit \u00eatre \u00e9tablie \u00e0 l’appui de la requ\u00eate. <\/i><\/p>\n
L\u2019autorisation de plaider<\/b><\/p>\n
L\u2019action peut concerner aussi bien une commune, qu\u2019un \u00e9tablissement de coop\u00e9ration intercommunale, un d\u00e9partement ou une r\u00e9gion. On peut estimer que, dans la mesure o\u00f9 ils constituent des acteurs publics locaux et sont confront\u00e9s aux m\u00eames r\u00e9alit\u00e9s que les collectivit\u00e9s locales, une telle action puisse \u00e9galement \u00eatre exercer pour le compte des \u00e9tablissements de sant\u00e9 publics, des maisons de retraite publiques et des organismes de logement social et de toute autre entit\u00e9 appartenant \u00e0 la sph\u00e8re des acteurs publics locaux.<\/p>\n
La demande peut concerner aussi bien l\u2019action initiale que l\u2019exercice d\u2019une voie de recours.<\/p>\n
L\u2019action exerc\u00e9e aujourd\u2019hui par les citoyens doit respecter un formalisme bien pr\u00e9cis :<\/p>\n
– La personne qui engage l\u2019action doit justifier de sa qualit\u00e9 de contribuable inscrit au r\u00f4le de la collectivit\u00e9. Cette condition est n\u00e9cessaire (une association peut \u00eatre refus\u00e9e m\u00eame si ses membres justifient de leur paiement des taxes locales) et suffisante (un membre du conseil municipal voire le maire peuvent agir si leur conseil municipal a refus\u00e9 d\u2019agir en justice).<\/p>\n
– Le contribuable doit d\u2019abord adresser une requ\u00eate formelle.<\/p>\n
– La personne qui engage l\u2019action doit justifier de sa qualit\u00e9 de contribuable inscrit au r\u00f4le de la collectivit\u00e9. Cette condition est n\u00e9cessaire (une association peut \u00eatre refus\u00e9e m\u00eame si ses membres justifient de leur paiement des taxes locales) et suffisante (un membre du conseil municipal voire le maire peuvent agir si leur conseil municipal a refus\u00e9 d\u2019agir en justice).<\/p>\n
– Le contribuable doit d\u2019abord adresser une requ\u00eate formelle \u00e0 la commune lui demandant d\u2019engager elle-m\u00eame l\u2019action (par lettre recommand\u00e9e avec accus\u00e9 de r\u00e9ception, ce qui permet de prouver la date de la saisine de la collectivit\u00e9).<\/p>\n
– Ce n\u2019est qu\u2019en cas de refus expr\u00e8s ou implicite (selon l\u2019article R. 421-2 du code de justice administrative, le silence du conseil au terme d\u2019un d\u00e9lai de 2 mois \u00e0 partir de la date de d\u00e9p\u00f4t de la r\u00e9clamation vaut d\u00e9cision de rejet de la demande), que le contribuable peut contester le refus de la commune en s\u2019adressant au tribunal administratif. Bien s\u00fbr, si la collectivit\u00e9 d\u00e9cide d\u2019agir l\u2019action du contribuable devient sans objet.<\/p>\n
– Par un courrier adress\u00e9 par lettre recommand\u00e9 avec accus\u00e9 de r\u00e9ception, le contribuable adresse une demande d\u2019autorisation de plaider au Tribunal administratif avec un m\u00e9moire \u00e0 l\u2019appui. il est d\u00e9livr\u00e9 au contribuable un r\u00e9c\u00e9piss\u00e9 du m\u00e9moire d\u00e9taill\u00e9 qu’il a adress\u00e9 au tribunal administratif. Le contribuable dispose d\u2019un d\u00e9lai de 2 mois apr\u00e8s le refus express ou implicite du conseil municipal pour saisir le tribunal administratif. Il n\u2019est pas n\u00e9cessaire pour exercer cette action devant le Tribunal administratif de passer par un avocat.<\/p>\n
– Le pr\u00e9fet, saisi par le pr\u00e9sident du tribunal administratif, transmet le m\u00e9moire au maire en l\u2019invitant \u00e0 le soumettre au conseil municipal.<\/p>\n
– Le maire soumet ce m\u00e9moire \u00e0 son conseil municipal lors de la plus proche r\u00e9union tenue. Le conseil d\u00e9lib\u00e8re sur cette requ\u00eate et d\u00e9cide s\u2019il exerce ou non l\u2019action.<\/p>\n
Jusqu\u2019\u00e0 ce que le tribunal administratif se prononce, le conseil municipal peut d\u00e9cider d\u2019engager lui-m\u00eame l\u2019action ; s\u2019il le d\u00e9cide, l\u2019action du contribuable est alors sans objet.<\/p>\n
– Dans son m\u00e9moire d\u00e9taill\u00e9 adress\u00e9 au tribunal administratif, le contribuable doit exposer tr\u00e8s pr\u00e9cis\u00e9ment les faits (lister et expliciter les contrats litigieux), d\u00e9montrer l\u2019int\u00e9r\u00eat \u00e0 agir pour la commune (indiquer les \u00e9volutions de taux et \u00e9valuer les surco\u00fbts en int\u00e9r\u00eats, soulte, allongement de dur\u00e9e, etc.), \u00e9tablir l\u2019urgence \u00e0 agir (\u00e9volution des taux, risques financiers pour la collectivit\u00e9 et ses administr\u00e9s), et apporter la preuve que l\u2019action a une chance s\u00e9rieuse de succ\u00e8s (commentaire des textes de loi : selon la circulaire du 25 juin 2010, p. 13, \u00ab les collectivit\u00e9s locales ne peuvent l\u00e9galement agir que pour des motifs d\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral pr\u00e9sentant un caract\u00e8re local \u00bb \u2026 \u00ab l\u2019engagement des finances des collectivit\u00e9s locales dans des activit\u00e9s sp\u00e9culatives ne rel\u00e8ve ni des comp\u00e9tences qui leur sont reconnues par la loi ni de l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral pr\u00e9cit\u00e9 \u00bb ; et rappel de la jurisprudence favorable aux collectivit\u00e9s).<\/p>\n
– La d\u00e9cision du tribunal administratif est rendue dans le d\u00e9lai de deux mois \u00e0 dater du d\u00e9p\u00f4t de la demande d’autorisation de plaider. Le juge se borne \u00e0 examiner si la demande du contribuable est recevable, il ne peut en aucune mani\u00e8re se substituer au juge de l\u2019action. Toute d\u00e9cision qui porte refus d’autorisation doit \u00eatre motiv\u00e9e.<\/p>\n
– Le juge administratif peut revenir sur une d\u00e9cision de refus lorsque le contribuable formule une nouvelle de demande avec de nouvelles pi\u00e8ces.<\/p>\n
– Lorsque le tribunal administratif ne statue pas dans le d\u00e9lai de deux mois ou lorsque l’autorisation est refus\u00e9e, le contribuable peut se pourvoir devant le Conseil d’Etat.<\/p>\n
Dans ce cas, le recours \u00e0 un avocat est obligatoire.<\/p>\n
– Le pourvoi devant le Conseil d’Etat est, \u00e0 peine de d\u00e9ch\u00e9ance, form\u00e9 dans le mois qui suit, soit l’expiration du d\u00e9lai imparti au tribunal administratif pour statuer, soit la notification de l’arr\u00eat\u00e9 portant refus.<\/p>\n
Il est statu\u00e9 sur le pourvoi dans un d\u00e9lai de trois mois \u00e0 compter de son enregistrement au secr\u00e9tariat du contentieux du Conseil d’Etat. Ce dernier peut se fonder sur des \u00e9l\u00e9ments intervenus m\u00eame post\u00e9rieurement apr\u00e8s la d\u00e9cision du tribunal.<\/p>\n
– Lorsqu’un jugement est intervenu, le contribuable ne peut se pourvoir en appel ou en cassation qu’en vertu d’une nouvelle autorisation.<\/p>\n
– Le contribuable n\u2019a pas \u00e0 justifier d\u2019un int\u00e9r\u00eat direct et personnel \u00e0 l\u2019action. Au vu des \u00e9l\u00e9ments qui lui sont fournis, le tribunal administratif v\u00e9rifie que l\u2019action envisag\u00e9e pr\u00e9sente un int\u00e9r\u00eat suffisant pour la collectivit\u00e9 et qu\u2019elle a une chance de succ\u00e8s. Il v\u00e9rifie \u00e9galement si elle n\u2019est pas frapp\u00e9e de prescription. Sur ce dernier point, eu \u00e9gard \u00e0 la modification de la loi sur la prescription, les contribuables justifieront leur action intervenant apr\u00e8s le 19 juin 2013 au motif qu\u2019ils pensaient que les \u00e9lus allaient engager une action conform\u00e9ment \u00e0 leurs pr\u00e9rogatives ; ils pourront \u00e9galement avancer qu\u2019ils n\u2019ont appris que tr\u00e8s r\u00e9cemment la possibilit\u00e9 d\u2019agir qui leur \u00e9tait offerte par l\u2019autorisation de plaider.<\/p>\n
9- La demande d\u2019action de substitution doit tendre \u00e0 la d\u00e9fense des int\u00e9r\u00eats mat\u00e9riels, et non moraux, de la collectivit\u00e9.<\/p>\n
– Le contribuable exerce l\u2019action \u00e0 ses frais et risques, c\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019il doit prendre les frais d\u2019avocat et \u00e9ventuellement les d\u00e9pens et les frais engag\u00e9s par l\u2019autre partie et non compris dans les d\u00e9pens.<\/p>\n
Conclusion<\/b><\/p>\n
Des trois solutions \u00e0 leur disposition (pour m\u00e9moire : la n\u00e9gociation amiable, le plan gouvernemental, l\u2019action en justice), incontestablement, seule l\u2019action en justice, sous les deux formes que nous avons pr\u00e9sent\u00e9es (soit \u00e0 l\u2019initiative de la collectivit\u00e9, soit \u00e0 l\u2019initiative des citoyens si la collectivit\u00e9 a n\u00e9glig\u00e9 ou refus\u00e9 d\u2019exercer l\u2019action) est \u00e0 ce jour de nature \u00e0 permettre aux acteurs publics locaux de faire respecter leurs droits l\u00e9gitimes et prot\u00e9ger les int\u00e9r\u00eats de leurs administr\u00e9s.<\/p>\n
Les \u00e9lus et les citoyens doivent engager ces actions pour exiger des banques qu\u2019elles substituent aux pr\u00eats toxiques qu\u2019elles leur ont fait souscrire des emprunts non risqu\u00e9s (\u00e0 taux fixe ou \u00e0 taux r\u00e9visable classiques), sans soulte, sans allongement de dur\u00e9e, sans clause l\u00e9onine ou abusive. Parce qu\u2019elles ont \u00e9t\u00e9 \u00e0 l\u2019origine de ce type d\u2019emprunts les banques (banques pr\u00eateuses et banques de contrepartie) doivent supporter la totalit\u00e9 des surco\u00fbts qu\u2019ils ont g\u00e9n\u00e9r\u00e9s pour les emprunteurs. Les \u00e9lus et les citoyens doivent \u00e9galement refuser l\u2019inf\u00e2me projet gouvernemental de valider r\u00e9troactivement des contrats vici\u00e9s.<\/p>\n
Enfin, nous devons exiger des pouvoirs publics une profonde r\u00e9forme du financement des acteurs publics locaux pour que soient mis \u00e0 disposition de ces derniers des emprunts non risqu\u00e9s \u00e0 taux pr\u00e9f\u00e9rentiels ou \u00e0 taux nul. Les pouvoirs publics devront \u00e9galement prendre toute les mesures utiles afin d\u2019obliger les banques qui ne s\u2019ex\u00e9cuteraient pas \u00e0 substituer aux pr\u00eats toxiques qu\u2019elles ont commercialis\u00e9s des emprunts non risqu\u00e9s dans les conditions \u00e9nonc\u00e9es pr\u00e9c\u00e9demment.<\/p>\n
.<\/p>\n
NOTE EXPLICATIVE DU M\u00c9CANISME DES PR\u00caTS TOXIQUES<\/b><\/p>\n
(Extrait du livre Les pr\u00eats toxiques une affaire d\u2019\u00c9tat, Patrick Saurin, Demopolis & CADTM, 2013, pp. 44-48)<\/p>\n
\u00c0 l\u2019instar de Janus, \u00e0 c\u00f4t\u00e9 de leur face visible pour les emprunteurs, les pr\u00eats structur\u00e9s poss\u00e8dent une seconde face, plus cach\u00e9e et plus myst\u00e9rieuse. Les pr\u00eats structur\u00e9s sont la combinaison d\u2019un pr\u00eat bancaire classique \u00e0 taux fixe ou \u00e0 taux variable (la face visible) et d\u2019une ou plusieurs options (la face dissimul\u00e9e) vendues \u00e0 l\u2019emprunteur par la banque. Michel Klopfer a parfaitement d\u00e9crit le m\u00e9canisme de l\u2019option :<\/p>\n
\u00ab Cette vente d\u2019option fonctionne comme une assurance \u00e0 rebours. Contrairement \u00e0 un particulier qui paie une prime de quelques centaines d\u2019euros pour assurer son logement et qui sera couvert en cas de sinistre (d\u00e9g\u00e2t des eaux, incendie, vol\u2026), ici c\u2019est la banque qui verse une prime. Cette prime abaisse artificiellement le taux d\u2019int\u00e9r\u00eat du pr\u00eat dans les deux ou trois premi\u00e8res ann\u00e9es et c\u2019est la collectivit\u00e9 qui la couvre en cas d\u2019\u00e9volution d\u00e9favorable des march\u00e9s financiers. Et cela, sans aucun plafond, avec des taux d\u2019int\u00e9r\u00eat qui peuvent grimper \u00e0 15 %, 20 % ou plus.<\/i> \u00bb (4)<\/p>\n
C\u2019est pr\u00e9cis\u00e9ment la vente de cette option portant sur un actif sous-jacent qui va permettre de d\u00e9gager les ressources n\u00e9cessaires pour bonifier le taux de la premi\u00e8re p\u00e9riode. Ensuite, avec la deuxi\u00e8me phase, on entre dans une p\u00e9riode d\u2019incertitude et de risque car le taux va d\u00e9pendre d\u00e9sormais de la valorisation de cette option.<\/p>\n
Pourtant, les choses ne s\u2019arr\u00eatent pas l\u00e0, car sit\u00f4t les options achet\u00e9es aux collectivit\u00e9s par les banques pr\u00eateuses, celles-ci s\u2019empressent de les \u00ab revendre \u00bb avec b\u00e9n\u00e9fice \u00e0 d\u2019autres grandes banques, par le biais de contrats qui reprennent la formule des pr\u00eats sign\u00e9s avec les collectivit\u00e9s, mais \u00e0 l\u2019envers. Par exemple, si la banque pr\u00eateuse a vendu \u00e0 la collectivit\u00e9 une option dont elle pourrait tirer b\u00e9n\u00e9fice si le cours du franc suisse se valorise par rapport \u00e0 l\u2019euro, cette banque aura pris soin de s\u2019assurer aupr\u00e8s d\u2019une autre grande banque contre une \u00e9volution des cours de change inverse. Parmi ces grandes banques, appel\u00e9es banques de contrepartie, on retrouve notamment Goldman Sachs, Morgan Stanley ainsi que les grandes banques impliqu\u00e9es dans le r\u00e9cent scandale relatif \u00e0 la manipulation frauduleuse du LIBOR, en particulier Barclays, BNP Paribas, Cr\u00e9dit Suisse, Deutsche Bank, HSBC, JP Morgan, Royal Bank of Scotland et UBS. Comme le rel\u00e8ve Michel Klopfer :<\/p>\n
\u00ab C\u2019est l\u00e0 le piquant de cette situation : ces professionnels des march\u00e9s financiers se sont prot\u00e9g\u00e9s en se couvrant, alors m\u00eame qu\u2019ils persuadaient les maires qu\u2019ils pouvaient rester viss\u00e9s \u00e0 un \u00e9norme risque qui \u201cbien entendu, ne se r\u00e9aliserait jamais\u201d.<\/i> \u00bb (5)<\/p>\n
Les analystes de FitchRatings ne disent pas autre chose dans leur note du 16 juillet 2008 lorsqu\u2019ils \u00e9crivent :<\/p>\n
\u00ab Les pr\u00eateurs ont donc r\u00e9ussi \u00e0 imposer une situation paradoxale o\u00f9, au lieu d\u2019\u00eatre r\u00e9mun\u00e9r\u00e9s pour prendre un risque (de cr\u00e9dit) suppl\u00e9mentaire, ils l\u2019ont \u00e9t\u00e9 pour faire prendre un risque (de taux) \u00e0 leurs clients.<\/i> \u00bb (6)<\/p>\n
Que se passe-t-il si les choses tournent mal pour l\u2019emprunteur au cours de la deuxi\u00e8me p\u00e9riode de son pr\u00eat structur\u00e9 ? Lorsqu\u2019il se trouve confront\u00e9 \u00e0 une augmentation d\u00e9mesur\u00e9e du taux de son pr\u00eat structur\u00e9, la r\u00e9action naturelle de l\u2019emprunteur est de solliciter la banque pr\u00eateuse pour ren\u00e9gocier les conditions de son pr\u00eat. Celle-ci lui r\u00e9pond favorablement, mais lui r\u00e9clame pour ce faire une soulte pr\u00e9vue au contrat. La soulte repr\u00e9sente le co\u00fbt que cette banque doit r\u00e9gler \u00e0 la banque de contrepartie pour sortir du contrat de couverture pass\u00e9 avec cette derni\u00e8re. Le montant de la soulte varie en permanence car il d\u00e9pend des mouvements du ou des index retenus pour d\u00e9terminer le taux du pr\u00eat de la collectivit\u00e9. La r\u00e9glementation comptable, dite \u00ab mark-to-market \u00bb ou \u00ab juste valeur \u00bb, impose la valorisation quotidienne des sommes dues au titre de ces contrats en fonction des cours de r\u00e9f\u00e9rence.<\/p>\n
Dans un article publi\u00e9 le 22 septembre 2011 sur son site en ligne, \u00ab Les cordons de la Bourse \u00bb, le journaliste Nicolas Cori explique la valorisation des pr\u00eats structur\u00e9s :<\/p>\n
\u00ab Si dans le pr\u00eat, il est pr\u00e9vu qu\u2019une baisse du franc suisse conduise la collectivit\u00e9 \u00e0 payer moins d\u2019int\u00e9r\u00eat \u00e0 Dexia, le swap structur\u00e9 permet \u00e0 Dexia de toucher le manque \u00e0 gagner de JP Morgan & Co. Inversement, si une hausse du franc suisse conduit la collectivit\u00e9 \u00e0 payer plus d\u2019int\u00e9r\u00eat \u00e0 Dexia, le swap structur\u00e9 fait que Dexia devra reverser le trop gagn\u00e9 \u00e0 JP Morgan & Co.<\/i><\/p>\n
Du fait de ces swaps structur\u00e9s, Dexia doit sans cesse calculer la valeur des pr\u00eats structur\u00e9s. En effet, les contrats sign\u00e9s pr\u00e9voient ce qu\u2019on appelle des \u00ab\u00a0appels de marge\u00a0\u00bb, calcul\u00e9s en fonction de l\u2019\u00e9volution de la valeur des swaps. Pour comprendre, reprenons l\u2019exemple pr\u00e9c\u00e9dent. Si le franc suisse augmente, alors Dexia est perdante vis-\u00e0-vis de JP Morgan & Co, et cette derni\u00e8re exige que Dexia lui verse une caution en liquide (du \u00ab\u00a0cash collat\u00e9ral\u00a0\u00bb). Et le montant de cette caution est en fait l\u2019\u00e9quivalent de la valeur au jour le jour du pr\u00eat structur\u00e9. Dexia doit donc disposer de ces informations pour calculer le montant de cash qu\u2019elle doit verser (ou r\u00e9cup\u00e9rer) quotidiennement. C\u2019est un indice important de sa sant\u00e9 financi\u00e8re. \u00bb (7)<\/p>\n
Le probl\u00e8me pour les emprunteurs est que le surco\u00fbt ne peut \u00eatre diff\u00e9r\u00e9 \u00e9ternellement car il faut \u00e0 un moment payer l\u2019addition, soit sous la forme d\u2019une augmentation des int\u00e9r\u00eats des \u00e9ch\u00e9ances des pr\u00eats, soit sous la forme d\u2019une soulte int\u00e9gr\u00e9e au capital des pr\u00eats \u00e0 l\u2019occasion du refinancement des encours toxiques car la banque n\u2019a qu\u2019une seule pr\u00e9occupation \u00e0 l\u2019\u00e9gard de son client : \u00ab lui faire avaler l\u2019int\u00e9gralit\u00e9 du surco\u00fbt (ce qu\u2019on appelle le mark-to-market) par petites cuiller\u00e9es \u00bb (8), pour reprendre les mots de Michel Klopfer\u00a0: \u00ab\u00a0Dans ce jeu de dupes, ce sont bien les banques qui tirent les marrons du feu tandis que les collectivit\u00e9s, et \u00e0 travers elles les contribuables, jouent le plus souvent les dindons de la farce.<\/i>\u00a0\u00bb<\/p>\n
.<\/p>\n
COMMENT EXERCER L\u2019AUTORISATION DE PLAIDER<\/b><\/p>\n
Voici, \u00e9tape par \u00e9tape, la marche \u00e0 suivre :<\/p>\n
1. Auditer la dette de la collectivit\u00e9 pour v\u00e9rifier si elle comporte des pr\u00eats toxiques.<\/b> Si c\u2019est le cas, rassembler toute les informations (copie des contrats de pr\u00eat, des tableaux d\u2019amortissement et de tout autre document utile).<\/p>\n
Pr\u00e9cision : Les modalit\u00e9s pratiques de cet audit sont d\u00e9taill\u00e9es dans le livre Les pr\u00eats toxiques Une affaire d\u2019\u00c9tat, Patrick Saurin, Demopolis & CADTM, 2013, pp. 223-249.<\/p>\n
2. Le contribuable adresse une requ\u00eate formelle \u00e0 la commune lui demandant d\u2019engager elle-m\u00eame l\u2019action.<\/b> Cette demande est effectu\u00e9e par lettre recommand\u00e9e avec accus\u00e9 de r\u00e9ception, ce qui permet de prouver la date de la saisine de la collectivit\u00e9.<\/p>\n
3. La collectivit\u00e9 dispose d\u2019un d\u00e9lai de 2 mois \u00e0 partir de la date de d\u00e9p\u00f4t de la r\u00e9clamation pour r\u00e9pondre.<\/b> Si la collectivit\u00e9 d\u00e9cide d\u2019agir l\u2019action du contribuable devient sans objet. En cas de refus expr\u00e8s ou implicite (le silence du conseil au terme d\u2019un d\u00e9lai de 2 mois \u00e0 partir de la date de d\u00e9p\u00f4t de la r\u00e9clamation vaut d\u00e9cision de rejet de la demande), le contribuable peut contester le refus de la commune en s\u2019adressant au tribunal administratif. La demande d\u2019action de substitution doit tendre \u00e0 la d\u00e9fense des int\u00e9r\u00eats mat\u00e9riels, et non moraux, de la collectivit\u00e9.<\/p>\n
4. Le contribuable dispose d\u2019un d\u00e9lai de 2 mois apr\u00e8s le refus express ou implicite du conseil municipal pour saisir le tribunal administratif et r\u00e9diger le m\u00e9moire qu\u2019il doit adresser au tribunal.<\/b><\/p>\n
Quatre pr\u00e9cisions importantes sont \u00e0 noter :<\/p>\n
– Le recours \u00e0 un avocat n\u2019est pas obligatoire.<\/i><\/p>\n
– La personne qui engage l\u2019action doit justifier de sa qualit\u00e9 de contribuable inscrit au r\u00f4le de la collectivit\u00e9. Cette condition est n\u00e9cessaire (une association peut \u00eatre refus\u00e9e m\u00eame si ses membres justifie de leur paiement des taxes locales) et suffisante (un membre du conseil municipal voire le maire peuvent agir si leur conseil municipal a refus\u00e9 d\u2019agir en justice).<\/i><\/p>\n
– Le contribuable n\u2019a pas \u00e0 justifier d\u2019un int\u00e9r\u00eat direct et personnel \u00e0 l\u2019action. Au vu des \u00e9l\u00e9ments qui lui sont fournis, le tribunal administratif v\u00e9rifie que l\u2019action envisag\u00e9e pr\u00e9sente un int\u00e9r\u00eat suffisant pour la collectivit\u00e9 et qu\u2019elle a une chance de succ\u00e8s. Il v\u00e9rifie \u00e9galement si elle n\u2019est pas frapp\u00e9e de prescription. Sur ce dernier point, eu \u00e9gard \u00e0 la modification de la loi sur la prescription, les contribuables justifieront leur action intervenant apr\u00e8s le 19 juin 2013 au motif qu\u2019ils pensaient que les \u00e9lus allaient engager une action conform\u00e9ment \u00e0 leurs pr\u00e9rogatives ; ils pourront \u00e9galement avancer qu\u2019ils n\u2019ont appris que tr\u00e8s r\u00e9cemment la possibilit\u00e9 d\u2019agir qui leur \u00e9tait offerte par l\u2019autorisation de plaider.<\/i><\/p>\n
– Le contribuable exerce l\u2019action \u00e0 ses frais et risques, c\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019il doit prendre \u00e0 sa charge les frais d\u2019avocat s\u2019il d\u00e9cide d\u2019en choisir un, et \u00e9ventuellement les d\u00e9pens et les frais engag\u00e9s par l\u2019autre partie et non compris dans les d\u00e9pens.<\/i><\/p>\n
Dans son m\u00e9moire d\u00e9taill\u00e9, le contribuable doit :<\/p>\n
– exposer tr\u00e8s pr\u00e9cis\u00e9ment les faits : lister et expliciter les contrats litigieux, fournir la copie des documents utiles : contrats, tableaux d\u2019amortissement, courriers, simulations, etc.),<\/p>\n
– d\u00e9montrer l\u2019int\u00e9r\u00eat \u00e0 agir pour la commune (indiquer les \u00e9volutions de taux, – \u00e9valuer les surco\u00fbts en int\u00e9r\u00eats, soulte, allongement de dur\u00e9e, etc.),<\/p>\n
– \u00e9tablir l\u2019urgence \u00e0 agir (\u00e9volution des taux, risques financiers pour la collectivit\u00e9 et ses administr\u00e9s),<\/p>\n
– apporter la preuve que l\u2019action a une chance s\u00e9rieuse de succ\u00e8s, en s\u2019appuyant sur les textes de loi encadrant l\u2019action des collectivit\u00e9s (notamment la circulaire du 25 juin 2010, qui pr\u00e9cise p. 13, \u00ab les collectivit\u00e9s locales ne peuvent l\u00e9galement agir que pour des motifs d\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral pr\u00e9sentant un caract\u00e8re local \u00bb \u2026 \u00ab l\u2019engagement des finances des collectivit\u00e9s locales dans des activit\u00e9s sp\u00e9culatives ne rel\u00e8ve ni des comp\u00e9tences qui leur sont reconnues par la loi ni de l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral pr\u00e9cit\u00e9 <\/i>\u00bb et en rappelant la jurisprudence favorable aux collectivit\u00e9s (mention des arr\u00eats favorables aux collectivit\u00e9s et citations extraites de ces d\u00e9cisions).<\/p>\n
5. Le pr\u00e9sident du tribunal administratif doit saisir le pr\u00e9fet, lequel doit transmettre le m\u00e9moire au maire en l\u2019invitant \u00e0 le soumettre au conseil municipal. <\/b><\/p>\n
6. Le maire soumet ce m\u00e9moire \u00e0 son conseil municipal lors de la plus proche r\u00e9union tenue. <\/b>Le conseil d\u00e9lib\u00e8re sur cette requ\u00eate et d\u00e9cide s\u2019il exerce ou non l\u2019action. Jusqu\u2019\u00e0 ce que le tribunal administratif se prononce, le conseil municipal peut d\u00e9cider d\u2019engager lui-m\u00eame l\u2019action ; s\u2019il le d\u00e9cide, l\u2019action du contribuable est alors sans objet.<\/b><\/p>\n
7. La d\u00e9cision du tribunal administratif est rendue dans le d\u00e9lai de deux mois \u00e0 dater du d\u00e9p\u00f4t de la demande d’autorisation.<\/b> Le juge se borne \u00e0 examiner si la demande du contribuable est recevable, il ne peut en aucune mani\u00e8re se substituer au juge de l\u2019action. Toute d\u00e9cision qui porte refus d’autorisation doit \u00eatre motiv\u00e9e. Le juge administratif peut revenir sur une d\u00e9cision de refus lorsque le contribuable formule une nouvelle de demande avec de nouvelles pi\u00e8ces.<\/p>\n
8.<\/b> Lorsque le tribunal administratif ne statue pas dans le d\u00e9lai de deux mois ou lorsque l’autorisation est refus\u00e9e, le contribuable peut se pourvoir devant le Conseil d’Etat. <\/b>Le contribuable doit recourir obligatoirement \u00e0 un avocat. Le pourvoi devant le Conseil d’Etat est, \u00e0 peine de d\u00e9ch\u00e9ance, form\u00e9 dans le mois qui suit soit l’expiration du d\u00e9lai imparti au tribunal administratif pour statuer, soit la notification de l’arr\u00eat\u00e9 portant refus.<\/p>\n
9. Le Conseil d\u2019\u00c9tat statue sur le pourvoi dans un d\u00e9lai de trois mois <\/b>\u00e0 compter de son enregistrement au secr\u00e9tariat du contentieux de cette juridiction. Le Conseil d’Etat peut se fonder sur des \u00e9l\u00e9ments intervenus m\u00eame post\u00e9rieurement apr\u00e8s la d\u00e9cision du tribunal.<\/p>\n
10. Lorsqu’un jugement est intervenu, le contribuable ne peut se pourvoir en appel ou en cassation qu’en vertu d’une nouvelle autorisation.<\/b><\/p>\n
11. Une fois l\u2019autorisation de plaider obtenue aupr\u00e8s du tribunal administratif, le contribuable sera habilit\u00e9 \u00e0 agir devant le tribunal de grande instance<\/b> (le TGI traite les litiges civils qui concernent des demandes sup\u00e9rieures \u00e0 10 000 euros). Le recours \u00e0 un avocat est obligatoire. En tant que juge du fond, le TGI va juger les faits et le droit.<\/p>\n
<\/p>\n
(1) Michel Klopfer, \u00ab Emprunts toxiques des collectivit\u00e9s : le jeu perdant-perdant de l\u2019\u00c9tat \u00bb, Le Monde, 3 juin 2013.<\/p>\n
(2) Voir en annexe la note explicative du m\u00e9canisme des pr\u00eats toxiques.<\/p>\n
(3) \u00a0Nous d\u00e9veloppons et compl\u00e9tons ici un premier travail r\u00e9alis\u00e9 par ANTICOR sur le sujet\u00a0: http:\/\/www.anticor.org\/outils-citoyens\/comment-agir-en-justice-a-la-place-de-votrecommune\/<\/a><\/p>\n (4) Michel Klopfer, interview, Intercommunalit\u00e9s, AdCF, n\u00b0 153, f\u00e9vrier 2011, p. 5. Dans un article, Pierre Armoire \u00e9voque un taux pouvant aller jusqu\u2019\u00e0 310 % ! (Pierre Armoire, \u00ab Crise : comment limiter les d\u00e9g\u00e2ts \u00bb, La lettre du cadre territorial, n\u00b0 368, 1er novembre 2008, p. 21.)<\/p>\n (5) Ibid.<\/p>\n (6) FitchRatings, op. cit., p. 2.<\/p>\n (7) Nicolas Cori, \u00ab Comment calculer la toxicit\u00e9 des emprunts des collectivit\u00e9s \u00bb, Les cordons de la Bourse, 22 septembre 2009, accessible par le lien : http:\/\/cordonsbourse.blogs.liberation.fr\/cori\/2011\/09\/comment-calculer-la-toxicit%C3%A9-desemprunts-des-collectivit%C3%A9s-.html.<\/a><\/p>\n (8) Michel Klopfer, interview, La Gazette.fr, 19 avril 2012.<\/p>\n .<\/p>\n