El pasado 6 de enero del 2022, seg\u00fan se ha indicado oficialmente por parte del Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado (CIADI, conocido tambi\u00e9n por sus signas en ingl\u00e9s ICSID), se constituy\u00f3 un Comit\u00e9 Ad Hoc para examinar una solicitud presentada por la empresa minera Infinito Gold (registrada en Canad\u00e1): se trata de una soliticitud de nulidad de la decisi\u00f3n anterior, dada a conocer por el CIADI en junio del 2021, y bastante favorable a Costa Rica.<\/p>\n
Ello constituye un nuevo episodio, en la larga pol\u00e9mica que ha generado el proyecto minero de esta empresa minera canadiense en Costa Rica.<\/p>\n
A su vez, esta batalla legal se enmarca en un momento en que se cuestiona la lectura (bastante peculiar) que hacen algunos tribunales arbitrales del CIADI sobre los alcances de las regulaciones ambientales, y que sali\u00f3 recientemente a relucir en el caso de una demanda presentada por una empresa minera (tambi\u00e9n canadiense) en contra de Colombia (Nota 1<\/b>).<\/p>\n
Colombia constituye un caso bastante ins\u00f3lito: se trata de un Estado que hoy es el segundo con mayor cantidad de demandas pendientes ante el CIADI (14 en total) y que, a diferencia de los dem\u00e1s Estados de Am\u00e9rica Latina, hab\u00eda logrado hasta el a\u00f1o 2016 resguardarse, manteniendo una legislaci\u00f3n muy restrictiva con relaci\u00f3n a la posibilidad para un inversionista extranjero de\u00a0 recurrir al arbitraje internacional (Nota 2<\/b>).<\/p>\n
El proyecto minero de Crucitas: una (muy) breve puesta en contexto<\/i><\/b><\/p>\n
Como se recordar\u00e1, este proyecto minero ubicado en Las Crucitas fue declarado sorpresivamente (y de manera inconsulta) de \u00abconveniencia nacional<\/i>\u00bb por el Poder Ejecutivo costarricense en octubre del 2008: a ra\u00edz de varias decisiones de la justicia costarricense declarando ilegal este proyecto en el 2010 y el 2011, la empresa minera canadiense Infinito Gold present\u00f3 una demanda contra Costa Rica ante el CIADI en febrero del 2014, la cual fue parcialmente rechazada despu\u00e9s de un largo proceso en junio del 2021, evit\u00e1ndole a Costa Rica el pago de compensaci\u00f3n alguna.<\/p>\n
El documental \u201cEl Oro de los Tontos<\/i>\u201d realizado en 2011 desde la Universidad de Costa Rica (UCR) – v\u00e9ase\u00a0enlace<\/a>\u00a0en You Tube – permite tener una idea del nivel de ocurrencias gubernamentales y de profunda indignaci\u00f3n que este proyecto minero suscit\u00f3 en la sociedad costarricense a partir de octubre de 2008. En particular para qui\u00e9nes, desde fuera, asocian a Costa Rica con la imagen de un pa\u00eds ecol\u00f3gico y lo consideran como un l\u00edder indiscutible en materia ambiental: de alguna manera, Crucitas vino a delatar al mundo la faz oscura de la Costa Rica verde, al tiempo que tres valientes jueces detectaron inusitadas anomal\u00edas provinientes de las m\u00e1s altas esferas del poder, que calificaron de \u201cconcurrencia u\u00a0orquestaci\u00f3n de voluntades\u00a0<\/i>para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero<\/i>\u201d (Nota 3<\/b>). Cabe enfatizar sobre el hecho que es la primera vez, en la historia judicial costarricense, que uno de sus tribunales refiere a una \u00aborquestaci\u00f3n de voluntades<\/i>\u00bb en una decisi\u00f3n del 2010 (que fue luego confirmada en todos su extremos por la misma Corte Suprema de Justicia en el 2011).<\/p>\n El debate en el plano nacional fue tal a partir de octubre del 2008, la argumentaci\u00f3n t\u00e9cnica de la empresa y de las autoridades tan pobre y los argumentos en contra de la miner\u00eda en zonas tropicales tan contundentes, que hacia finales del 2010, la Asamblea Legislativa de Costa Rica adopt\u00f3 una ley prohibiendo la miner\u00eda qu\u00edmica a cielo abierto a gran escala (se trata de la\u00a0ley 8904<\/a>\u00a0que\u00a0declara \u00aba Costa Rica pa\u00eds libre de miner\u00eda met\u00e1lica a cielo abierto<\/i>\u00ab).<\/p>\n Sobre este preciso punto, en su larga decisi\u00f3n del 3 de junio del 2021 (v\u00e9ase texto<\/a> en catellano), se ley\u00f3 en la parte dispositiva (p\u00e1rrafo 799) que el tribunal arbitral del CIADI:<\/p>\n \u00abc. DECLARA que, al sancionar la Prohibici\u00f3n Legislativa de la Miner\u00eda de 2011 e implementarla por medio de la Resoluci\u00f3n del MINAET de 2012, la Demandada ha incumplido su obligaci\u00f3n en virtud del Art\u00edculo II(2)(a) del TBI de otorgar a las inversiones de la Demandante un trato justo y equitativo; d. DETERMINA que no puede otorgar compensaci\u00f3n por da\u00f1os por este incumplimiento<\/i>\u00ab.<\/p>\n Declarado ilegal el proyecto minero en el 2010 en una sentencia (confirmada por la Corte Suprema en el 2011), la prohibici\u00f3n general operada por Costa Rica en materia de miner\u00eda qu\u00edmica a cielo abierto (que fue saludada tanto en Costa Rica como en el resto del mundo) …\u00a0 \u00bfahora resulta que atenta a un tratado bilateral con Canad\u00e1 (seg\u00fan dos de los tres \u00e1rbitros)? A estos ins\u00f3litos resultados es a los que se est\u00e1 llegando lamentablemente en el CIADI: lo cual viene a reiterar el riesgo de verse afianzada esta lectura tan peculiar (bastante errada en nuestro modesto parecer) que est\u00e1n haciendo los \u00e1rbitros del CIADI de regulaciones ambientales adoptadas por los Estados.<\/p>\n Es de precisar que la demanda contra Costa Rica fue presentada en el 2014 ante el CIADI unos pocos d\u00edas despu\u00e9s del resultado de las elecciones (2 de febrero) (v\u00e9ase texto<\/a> con fecha del 6 de febrero del 2014): al momento de redactar estas l\u00edneas, no se ha\u00a0 dado explicaci\u00f3n alguna sobre esta interesante espera de la empresa minera canadiense, que pudo acudir al CIADI desde mucho tiempo antes.<\/p>\n La solicitud de anulaci\u00f3n prevista en la Convenci\u00f3n de 1965<\/i><\/b><\/p>\n La solicitud de anular un laudo arbitral de un tribunal del CIADI es un procedimiento previsto en los mismos art\u00edculos 52 a 55 del instrumento internacional que estableci\u00f3 el CIADI en 1965: se trata de un mecanismo abierto tanto al Estado como al inversionista extranjero.<\/p>\n El art\u00edculo 52 de la Convenci\u00f3n que crea el CIADI, tambi\u00e9n conocida como Convenci\u00f3n de Washington de 1965 (v\u00e9ase texto completo<\/a> en espa\u00f1ol), establece que:<\/p>\n \u00ab<\/i>Art\u00edculo 52:\u00a0<\/b><\/p>\n (1) <\/b>Cualquiera de las partes podr\u00e1 solicitar la anulaci\u00f3n del laudo mediante escrito dirigido al Secretario General fundado en una o m\u00e1s de las siguientes causas: (a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; (b) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; (c) que hubiere habido corrupci\u00f3n de alg\u00fan miembro del Tribunal; (d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o (e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde.\u00a0<\/i><\/p>\n (2)<\/b> Las solicitudes deber\u00e1n presentarse dentro de los 120 d\u00edas a contar desde la fecha de dictarse el laudo. Si la causa alegada fuese la prevista en la letra (c) del apartado (1) de este Art\u00edculo, el referido plazo de 120 d\u00edas comenzar\u00e1 a computarse desde el descubrimiento del hecho pero, en todo caso, la solicitud deber\u00e1 presentarse dentro de los tres a\u00f1os siguientes a la fecha de dictarse el laudo<\/i>.<\/p>\n (3)<\/b> Al recibo de la petici\u00f3n, el Presidente proceder\u00e1 a la inmediata constituci\u00f3n de una Comisi\u00f3n ad hoc integrada por tres personas seleccionadas de la Lista de Arbitros. Ninguno de los miembros de la Comisi\u00f3n podr\u00e1 haber pertenecido al Tribunal que dict\u00f3 el laudo, ni ser de la misma nacionalidad que cualquiera de los miembros de dicho Tribunal; no podr\u00e1 tener la nacionalidad del Estado que sea parte en la diferencia ni la del Estado a que pertenezca el nacional que tambi\u00e9n sea parte en ella, ni haber sido designado para integrar la Lista de Arbitros por cualquiera de aquellos Estados ni haber actuado como conciliador en la misma diferencia. Esta Comisi\u00f3n tendr\u00e1 facultad para resolver sobre la anulaci\u00f3n total o parcial del laudo por alguna de las causas enumeradas en el apartado (1)<\/i>\u00ab.<\/i><\/p>\n Una vez registrada la solicitud de nulidad, ambas partes (Estado e inversionista extranjero) ser\u00e1n nuevamente convocadas para debatir ante este Comit\u00e9 Ad Hoc del CIADI, tom\u00e1ndose este \u00faltimo uno o varios a\u00f1os para dictaminar una decisi\u00f3n al respecto.<\/p>\n La solicitud de anulaci\u00f3n presentada por Infinito Gold en el 2021<\/i><\/b><\/p>\n Pese a este peque\u00f1o detalle, el Comit\u00e9 Ad Hoc qued\u00f3 conformado por tres integrantes y as\u00ed anunciado oficialmente el pasado 6 de enero del 2022 por el CIADI: un paraguayo (v\u00e9ase hoja de vida<\/a> y\u00a0experiencia<\/a>\u00a0en el CIADI), una espa\u00f1ola (v\u00e9ase hoja\u00a0<\/a>de vida<\/a> y\u00a0experiencia<\/a>\u00a0en el CIADI), y un tercer miembro (que funjir\u00e1 como presidente del Comit\u00e9) de nacionalidad norteamericana (v\u00e9ase hoja de vida<\/a> y\u00a0experiencia<\/a>\u00a0como \u00e1rbitro).<\/p>\n Seg\u00fan la escasa informaci\u00f3n oficial<\/a> destinada al p\u00fablico que ofrece el CIADI sobre esta demanda contra Costa Rica (una situaci\u00f3n que no debe en nada sorprender a nuestros estimables lectores, y que se extiende a las dem\u00e1s demandas registradas en el CIADI), no se tiene acceso a la solicitud de nulidad presentada por la empresa minera canadiense ni se conoce su fundamentaci\u00f3n. No obstante, un art\u00edculo recientemente publicado indica que algunos en Costa Rica s\u00ed han tenido acceso a informaci\u00f3n al respecto (v\u00e9ase art\u00edculo<\/a> publicado en La Revista.cr, con fecha del 21\/12\/2021).<\/p>\n A modo de conclusi\u00f3n<\/i><\/b><\/p>\n M\u00e1s all\u00e1 de la poca transparencia del CIADI que llev\u00f3, conjuntamente con otras razones, a tres Estados de Am\u00e9rica Latina a denunciar la Convenci\u00f3n de 1965 – Bolivia en el 2007, Ecuador en el 2009 (Nota 4<\/b>) y Venezuela en el 2012 -, el recelo de informaci\u00f3n tambi\u00e9n se ha verificado en el caso de Crucitas desde las mismas instituciones estatales costarricenses, y persiste hasta la fecha. Cuando analizamos el contenido de la decisi\u00f3n bastante favorable a Costa Rica (v\u00e9ase texto oficial en ingl\u00e9s<\/a> y en espa\u00f1ol<\/a>) dada a conocer en junio del 2021, nuestra breve nota<\/a>\u00a0se titul\u00f3 precisamente: \u00abInfinito Gold contra Costa Rica: nuevo fracaso de minera canadiense al tiempo que persisten secretos en Costa Rica<\/i>\u00ab.<\/p>\n Como indicado anteriormente, esta solicitud de anulaci\u00f3n\u00a0 presentada por Infinito Gold se resolver\u00e1 dentro de uno o varios a\u00f1os, dependiendo del grado de complejidad que presente para los tres integrantes del Comit\u00e9 (Nota 5<\/b>). Se viene a a\u00f1adir a tres demandas pendientes que tiene Costa Rica en su contra registradas en el CIADI: una presentada en el 2013 (v\u00e9ase la – poca –\u00a0informaci\u00f3n disponible<\/a>), una en el 2020 (v\u00e9ase informaci\u00f3n<\/a>) y una en el 2021 (v\u00e9ase informaci\u00f3n<\/a>\u00a0y breve nota<\/a>\u00a0 publicada en el sitio especializado de CiarGlobal).<\/p>\n Actualmente en Am\u00e9rica Latina, Per\u00fa es el Estado con mayor n\u00famero de demandas registradas en su contra ante el CIADI (con 22 demandas pendientes de resoluci\u00f3n), seguido por Colombia (14), Venezuela (13), M\u00e9xico (10), Panam\u00e1 (7), Argentina (6), Guatemala (5), Chile (2), Nicaragua (2), Rep\u00fablica Dominicana (2) mientras que Bolivia, El Salvador y Honduras registran una sola en su contra (al tiempo que Ecuador no registra ninguna). Como bien se sabe, Brasil, principal receptor de inversi\u00f3n extranjera en Am\u00e9rica Latina, nunca ratific\u00f3 (ni tan siquiera firm\u00f3) la Convenci\u00f3n de Washington de 1965: tampoco ha ratificado uno solo de los tratados bilaterales de inversi\u00f3n (m\u00e1s conocidos como TBI) que ha suscrito (Nota 6<\/b>).<\/p>\n — Notas —<\/p>\n Nota 1<\/b>:\u00a0En su decisi\u00f3n en el caso de la minera Eco Oro (v\u00e9ase laudo arbitral<\/a> de septiembre del 2021), las regulaciones ambientales de Colombia para resguardar los p\u00e1ramos colombianos no se consideran como reglas que no impidan una debida compensaci\u00f3n al inversionista. Sobre esta peligrosa interpretaci\u00f3n que hicieron dos \u00e1rbitros (de los tres que integraron el tribunal), v\u00e9ase comunicado conjunto<\/a> de varias organizaciones ecologistas colombianas publicada en el sitio especializado de CiarGlobal). As\u00ed como BENTON HEATH J.<\/b>, \u00abEco Oro y el ocaso del excepcionalismo de pol\u00edticas<\/i>\u00ab, edici\u00f3n del 20\/12\/2021, IISD, disponible aqu\u00ed<\/a>\u00a0y, este art\u00edculo escrito antes de conocerse la decisi\u00f3n del CIADI,\u00a0GUZM\u00c1N\u00a0 JIMENEZ L.F.<\/b>, \u00abEl arbitraje de inversi\u00f3n en asuntos ambientales. Una mirada al asunto Eco Oro Minerals Corp. v. Colombia-P\u00e1ramo de Santurb\u00e1n<\/i>\u00ab, 29\/07\/2020, Departamento de Derecho al Medio Ambiente, Universidad Externado de Colombia, disponible aqu\u00ed<\/a>.\u00a0En su opini\u00f3n separada adjunta al laudo, y cuya lectura se recomienda, el \u00e1rbitro designado por Colombia, Philippe Sands, sostiene que: \u00ab33. In the age of climate change and significant loss of biological diversity, it is clear that society finds itself in a state of transition. The law \u2013 including international law \u2013 must take account of that state of transition, which gives rise to numerous uncertainties. Adjudicators \u2013 judges and arbitrators \u2013 recognise the need to proceed with caution at a time of transition and uncertainty. Indeed, the precautionary principle has been developed to assist in the taking of decisions in times of uncertainty, and the Tribunal has correctly determined that the application of the precautionary principle \u2013 treated as being applicable as a rule of law in accordance with Article 832 of the FTA \u2013 to this case has contributed to the conclusion that there has been no actionable violation of Article 811 of the FTA. Yet in respect of Article 805, it seems that precaution has no place for the Majority<\/i>\u00ab.<\/p>\n Nota 2<\/b>:\u00a0Cabe mencionar que en el caso de Colombia<\/b>, una nota preparada por la Embajada de Estados Unidos en Bogot\u00e1 de mayo del 2011 destinada a las empresas norteamericanas interesadas en invertir en Colombia,\u00a0 reconoc\u00eda la dificultad que presentaba para el inversionista extranjero la legislaci\u00f3n colombiana (al restringir la posibilidad de acudir a un arbitraje internacional), pero informaba que la suscripci\u00f3n de tratados de libre comercio (FTA en ingl\u00e9s) y tratados bilaterales de inversi\u00f3n (BIT) por parte de Colombia podr\u00eda cambiar paulatinamente la situaci\u00f3n.\u00a0En la nota antes referida se lee textualmente que: \u201cSince Colombia has become party to FTAs and multilateral and bilateral investment treaties, the number of international investment arbitration cases between investors and State entities will increase. These arbitration processes may help to change Colombian case law because FTAs, BITs and multilateral investment treaties empower arbitration tribunals to decide cases related to breach of treaty standards of investment protection<\/em>\u201d. Sobre la dificultades encontradas para las empresas norteamericanas, v\u00e9ase\u00a0 STRONG S.<\/b>I.<\/b>, \u00abInternational arbitration and the Republic of Colombia: commercial, comparative and constitutional concerns from A U.S. perspective<\/i>\u00ab, Vol. 22, Duke Journal of Comparative and International Law (2011), pp. 47-107: texto integral disponible aqu\u00ed.<\/a>\u00a0 Desde el a\u00f1o 2016, Colombia acumula\u00a0 a la fecha (21\/01\/2022) un total de 17 demandas en su contra en el CIADI, de las cuales 14 est\u00e1n pendientes de resoluci\u00f3n.<\/p>\n Nota 3<\/b>: Seg\u00fan los tres jueces costarricenses del Tribunal Contencioso Administrativo (TCA), en el p\u00e1rrafo XL de su\u00a0sentencia<\/a>\u00a0de 14 de diciembre de 2010, se lee que:\u00a0\u201cEn relaci\u00f3n con este punto, es necesario indicar que en el presente caso ocurre algo excepcional y es que las distintas ilegalidades detectadas y las nulidades declaradas, son todas coincidentes en el sentido de que tend\u00edan a la aprobaci\u00f3n del proyecto minero Crucitas y varias de ellas se dictaron estando vigente un decreto ejecutivo de moratoria de la miner\u00eda met\u00e1lica de oro a cielo abierto, todo lo cual hace viable pensar como posible una eventual concurrencia u orquestaci\u00f3n de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero<\/i>\u201d<\/p>\n Nota 4<\/b>: En el caso de Ecuador<\/b>, sus actuales autoridades, electas en febrero del 2021, decidieron volver precipitadamente a firmar y a ratificar la Convenci\u00f3n de 1965: en efecto, la toma de posesi\u00f3n de las nuevas autoridades efectuada el 26 de mayo del 2021 fue seguida de la firma de la Convenci\u00f3n de 1965, el 21 de junio, y su ratificaci\u00f3n el 4 de agosto del 2021 (v\u00e9ase estado oficial<\/a>de y firma y ratificaci\u00f3n). Se trata posiblemente de la ratificaci\u00f3n m\u00e1s exp\u00e9dita de esta Convenci\u00f3n por parte de nuevas autoridades electas<\/b> de un Estado registrada en la historia del CIADI. N\u00f3tese que el precitado estado oficial de firmas y ratificaciones de la Convenci\u00f3n de 1965 del CIADI omite por completo indicar que Ecuador<\/b>, al igual que Bolivia<\/b> y Venezuela<\/b> denunciaron dicha convenci\u00f3n: una omisi\u00f3n que denota claramente una intenci\u00f3n que merece ser se\u00f1alada.\u00a0 A\u00f1os antes del 2021, Ecuador hab\u00eda explorado activamente con la UNASUR nuevas v\u00edas regionales para el arbitraje de inversi\u00f3n, ante la creciente desconfianza generada por el CIADI: v\u00e9ase al respecto GRANT K.<\/b>, \u00bb\u00a0ICSID\u2019s reinforcement?: UNASUR and the rise of a hybrid regime for international investment arbitration<\/i>\u00ab, Vol. 52, Osgoode Hall Law Journal (2015), pp.1115-1149, art\u00edculo disponible aqu\u00ed<\/a>.\u00a0Sobre las diversas estrategias de los Estados de la regi\u00f3n latinoamericana para limitar el alcance de ciertos tratados con cl\u00e1usulas muy favorables para el inversionista extranjero, v\u00e9ase el an\u00e1lisis detallado de la profesora Katia Fach Gomez:\u00a0\u00a0FACH GOMEZ K.<\/strong>, \u201cProponiendo un dec\u00e1logo conciliador para Latinoam\u00e9rica y CIADI<\/em>\u201d, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Pol\u00edticas (Medell\u00edn, Colombia), Vol. 40 (Dic. 2010), No. 113, pp. 439-454, disponible\u00a0aqu\u00ed<\/a>. M\u00e1s modesta, remitimos al lector a nuestra breve nota \u00a0publicada en diciembre del 2013 en ingl\u00e9s:\u00a0\u00a0BOEGLIN N.<\/strong>, \u201cICSID and Latin America Criticism, withdrawal and the search for alternatives<\/em>\u201d, Bretton Woods Project, December 3, 2013, texto disponible aqu\u00ed<\/a>. En a\u00f1os recientes\u00a0Australia<\/b> tambi\u00e9n procedi\u00f3 a revisar sus TBI: v\u00e9ase referencia <\/a>a art\u00edculo al respecto; as\u00ed como Sud\u00e1frica <\/b>(v\u00e9ase art\u00edculo<\/a>) o Indonesia<\/b> (v\u00e9ase art\u00edculo<\/a>), evidenciando el profundo desencanto provocado en numerosos Estados por las derivas del arbitraje de inversi\u00f3n.<\/p>\n Nota 5<\/b>: De manera a tener idea de los plazos, podemos citar algunos ejemplos relacionados a Estados de Am\u00e9rica Latina. En el caso Glencore International (consorcio minero suizo) contra Colombia<\/b> (v\u00e9ase detalle del procedimiento<\/a>), la solicitud de anulaci\u00f3n fue presentada por Colombia en marzo del 2020 y fue rechazada en septiembre del 2021 (v\u00e9ase decisi\u00f3n<\/a>\u00a0del 21 de septiembre del 2021). En el caso Venoklim (empresa holandesa) contra Venezuela<\/b>, la solicitud de anulaci\u00f3n de la empresa fue presentada en julio del 2015, y desestimada en una decisi\u00f3n de enero del 2018 (v\u00e9ase decisi\u00f3<\/a>n<\/a> del 28 de enero del 2018). En el caso de Occidental Petroleum et alii<\/i> (consorcio norteamericano) contra Ecuador<\/b> (v\u00e9ase detalle<\/a> del procedimiento), la solicitud de anulaci\u00f3n fue presentada por Ecuador en octubre del 2012 y parcialmente aceptada en noviembre del 2015 (v\u00e9ase decisi\u00f3n<\/a> del 2 de noviembre del 2015). En el caso Compa\u00f1ia de Aguas\u00a0 y Vivendi (empresa francesa) contra Argentina<\/b>, la solicitud de anulaci\u00f3n fue presentada por ambas empresas en marzo del 2001 y parcialmente aceptada en julio del 2002 (v\u00e9ase decisi\u00f3n<\/a> del 3 de julio del 2002).<\/p>\n